Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27270 del 05/12/2013


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Civile Sent. Sez. U Num. 27270 Anno 2013
Presidente: ROVELLI LUIGI ANTONIO
Relatore: MAZZACANE VINCENZO

Data pubblicazione: 05/12/2013

SENTENZA

sul ricorso 16196-2010 proposto da:
SORRENTINO STEFANIA SRRSFN68L61E472J, elettivamente
2013

domiciliata in ROMA, VIA UGO DE CAROLIS 145, presso lo

502

studio dell’avvocato MASOTTI GIULIO, che la rappresenta
e difende, per delega a margine del ricorso;
– ricorrente contro

CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI LATINA,
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO LA CORTE
DI APPELLO DI ROMA, PROCURATORE GENERALE DELLA
REPUBBLICA PRESSO LA CORTE DI CASSAZIONE;
– Intimati –

NAZIONALE FORENSE, depositata il 23/12/2009;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 08/10/2013 dal Consigliere Dott. VINCENZO
MAZZACANE;
udito l’Avvocato Giulio MASOTTI;
udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott.
PASQUALE PAOLO MARIA CICCOLO, che ha concluso per il
rigetto del ricorso.

avverso la decisione n. 206/2009 del CONSIGLIO

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il COA di Latina con delibera del 13-5-2008 disponeva la cancellazione dall’albo dell’avvocato
Stefania Sorrentino, dipendente pubblica part — time al 50% dal 1-7-2002, attesa la incompatibilità
tra lo “status” di dipendente pubblico e l’iscrizione all’albo degli avvocati ai sensi dell’art. 2 della
legge n. 339 del 2003.

A seguito di ricorso da parte della Sorrentino il CNF con delibera del 23-12-2009 ha rigettato il
ricorso.

Avverso tale decisione la Sorrentino ha proposto un ricorso articolato in sette motivi seguito
successivamente da una memoria; nessuno dei soggetti intimati ha svolto attività difensiva in
questa sede.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente deve essere esaminata l’istanza della ricorrente sollevata nella memoria
depositata ex art. 378 c.p.c. di sospensione del processo sino all’esito del procedimento pendente
dinanzi alla Corte Europea dei diritti dell’uomo a seguito del ricorso proposto dall’avvocato Mario
Ferrara contro la Repubblica Italiana del 22-7-2013, incentrato sulla violazione dell’art. 1 del
protocollo addizionale del 20-3-1952 anche in congiunzione con l’art. 14 della Convenzione CEDU,
dell’art. 6 della Convenzione CEDU anche in congiunzione con l’art. 13 della Convenzione CEDU, e
dell’art. 7 della stessa Convenzione CEDU anche ad opera della sentenza delle S.U. di questa Corte
del 16-5-2013 n. 11833 resa su questione analoga a quella oggetto della presente causa; la
ricorrente ritiene opportuna tale sospensione soprattutto al fine di evitare “possibili decisioni

contrastanti prima e dopo l’intervento della CEDU”.

i

..

Tale istanza deve essere disattesa; invero gli effetti della decisione della CEDU sul richiamato
ricorso dell’awocato Ferrara non potranno produrre alcun effetto diretto sull’esito del presente
._.
ricorso, e d’altra parte l’attuale ricorrente potrà a sua volta adire la Corte di Strasburgo, qualora
riterrà di avvalersi di tale mezzo di tutela avverso la presente sentenza.

giuridiche anzitutto il quinto motivo con il quale la ricorrente denuncia violazione degli artt. 24 e
111 Cost. oltre che dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
fondamentali deducendo che il CNF — che ha deciso il ricorso relativo alla cancellazione — non ha
avuto, rispetto alla questione sottoposta al suo esame, la natura di giudice terzo ed imparziale,
poiché si era in argomento già più volte pronunciato nella sua funzione di indirizzo e
coordinamento dei vari Consigli dell’ordine territoriali sollecitando, da parte di questi, l’adozione
dei provvedimenti di cancellazione; pertanto il CNF non ha quei requisiti di terzietà ed imparzialità
che anche la Corte Costituzionale ha in più occasioni ribadito essere una qualità imprescindibile di
qualsiasi organo giudicante.

Il motivo è infondato.

Invero il Consiglio Nazionale Forense, allorché pronuncia in materia disciplinare, è un giudice
speciale istituito con D. LGS. 23-11-1944 n. 382, e tuttora legittimamente operante giusta la
previsione della sesta disposizione transitoria della Costituzione; le norme che lo concernono, nel
disciplinare rispettivamente la nomina dei componenti del Consiglio Nazionale ed il procedimento
che davanti al medesimo si svolge, assicurano — per il metodo elettivo della prima e per la
prescrizione, quanto al secondo, dell’osservanza delle comuni regole processuali e dell’intervento
del P.M. — il corretto esercizio della funzione giurisdizionale affidata al suddetto organo in tale
materia, con riguardo alla garanzia del diritto di difesa, all’indipendenza dei giudice ed
2

Venendo quindi all’esame del ricorso, si ritiene di esaminare per ragioni di priorità logico –

all’imparzialità dei giudizi; infatti l’indipendenza del giudice consiste nella autonoma potestà
decisionale, non condizionata da interferenze dirette owero indirette di qualsiasi provenienza.

Pertanto è manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 24 e 111 Cost., la questione di
legittimità costituzionale delle disposizioni sul procedimento disciplinare innanzi al predetto

circostanza che al Consiglio spettino anche funzioni amministrative in quanto, come evidenziato
anche dalla Corte Costituzionale, non è la mera coesistenza delle due funzioni a menomare
l’indipendenza del giudice, bensì il fatto che le funzioni amministrative siano affidate all’organo
giurisdizionale in una posizione gerarchicamente sottordinata, essendo in tale ipotesi immanente il
rischio che il potere dell’organo superiore indirettamente si estenda anche alle funzioni
giurisdizionali (Corte Cost. sent. n. 284 del 1986; Cass. S.U. 3-5-2005 n. 9097).

Né tali conclusioni possono essere infirmate dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione
Europea del 19-9-2006 emessa nella causa C — 506/4 Wilson contro CNF Lussemburgo, che al
punto 1) del dispositivo ha dichiarato: “L’art. 9 della direttiva del Parlamento europeo e del

Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di
avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, va
interpretato nel senso che osta ad un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di
diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 della detta direttiva deve essere contestata, in primo grado,
dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo
professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto
prevalentemente di siffatti avvocati, quando il ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di
tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto”; orbene tale
pronuncia, resa nell’ambito di una controversia sorta in seguito al rifiuto, da parte del Consiglio
dell’Ordine degli avvocati del foro del Lussemburgo, di iscrivere un cittadino membro dell’ordine
3

Consiglio Nazionale Forense, non potendo incidere sulla legittimità di detta normativa neanche la

degli awocati di Inghilterra e del Galles che esercitava la professione di avvocato nel Lussemburgo
dal 1994 all’albo degli avvocati nell’elenco IV degli avvocati che esercitavano con il loro titolo
professionale d’origine, è diretta a tutelare, nel contesto dell’esercizio della professione forense
da parte di tutti gli avvocati della comunità europea nell’ambito dei diversi paesi della comunità

uno Stato membro diverso da quello di appartenenza del richiedente, ad impugnare tale diniego
dinanzi ad organi non composti esclusivamente o prevalentemente da avvocati che esercitino con
il titolo professionale dello Stato membro ospitante (nella fattispecie, infatti, le decisioni di diniego
dell’iscrizione di un avvocato europeo adottate dal “conseil de l’ordre” — i cui membri, a norma
dell’art. 16 della legge 10-8-1991, erano avvocati iscritti nell’elenco I dell’albo degli avvocati, ossia
nell’elenco degli avvocati che esercitavano con il loro titolo professionale lussemburghese e che
avevano superato l’esame di fine tirocinio – erano soggette in primo grado al controllo di un
organo composto esclusivamente di avvocati iscritti nello stesso elenco, e, in appello, di un organo
composto prevalentemente di tali awocati di nazionalità lussemburghese, vedi punti 54-55 e 5
della sentenza in oggetto), posto che, in tali condizioni, il suddetto avvocato europeo avrebbe
legittimi motivi di temere che, a seconda dei casi, la totalità o la maggior parte dei membri di tale
organi abbiano un comune interesse contrario al suo, ossia quello di confermare una decisione che
esclude dal mercato un concorrente che ha acquisito la sua qualifica professionale in un altro Stato
membro, nonché di paventare il venir meno dell’equidistanza degli interessi in causa (vedi punto
57 della sentenza in oggetto); è dunque evidente che la questione decisa dalla Corte di Giustizia
dell’Unione Europea riguarda soltanto la legittimità della composizione dei suddetti organi sotto il
profilo della nazionalità di appartenenza degli avvocati che ne fanno parte (nel senso che non
possono essere composti soltanto da avvocati che esercitino con il titolo professionale dello Stato
membro ospitante allorché debbano decidere su impugnazioni al diniego dell’iscrizione all’albo
4

stessa, il diritto di un awocato europeo, cui sia stata negata l’iscrizione all’albo degli awocati di

degli awocati di quello Stato da parte di un avvocato di nazionalità diversa), e non già la
questione, oggetto della presente controversia, della legittimità della composizione del CNF sotto i
diversi profili sollevati dal ricorrente.

Sempre in via preliminare deve essere esaminato il quarto motivo con il quale la ricorrente deduce

procedimento di cancellazione dall’albo.

La censura è infondata.

Secondo il disposto dell’art. 37 R.D.L. n. 1578/2003 la cancellazione dagli albi degli avvocati “è

pronunciata dal Consiglio dell’ordine, di ufficio e su richiesta del Pubblico Ministero” e le
deliberazioni del Consiglio dell’ordine in materia di cancellazione vanno “notificate, entro quindici

giorni, all’interessato ed al Pubblico Ministero presso la Corte d’appello ed il Tribunale”.

Nel citato articolo e nella normativa speciale in questione non si rinviene alcuna espressa
indicazione in ordine alla notifica al P.M. dell’avvio del procedimento di cancellazione che può
essere richiesto dallo stesso P.M. ove ravvisi la sussistenza di una delle ipotesi previste dalla norma
in esame; al P.M. deve solo essere notificata la deliberazione adottata al termine del
procedimento di cancellazione in quanto il P.M. è munito di potere autonomo di impugnazione.

Con il primo motivo la ricorrente, deducendo violazione di legge, sostiene che il CNF ha errato nel
rigettare la sollevata eccezione di nullità del provvedimento di cancellazione adottato dal COA e
notificato all’esponente in copia conforme senza la firma del Presidente.

Il motivo è infondato.

La mancanza della sottoscrizione del Presidente prescritta unitamente a quella del segretario
dall’art. 44 R.D. n. 37/1934 non è motivo di nullità in quanto riguarda la copia e non l’originale del
5

violazione dell’art. 37 R.D.L. n. 1578/1933 per omessa notifica al PM della delibera di avvio del

provvedimento, tenuto anche conto che chi ha ricevuto notizia del deposito dell’originale è stato,
quindi, messo in condizione di prendere visione dell’originale dell’atto e di farsi rilasciare specifica
attestazione della mancanza di firma sull’originale.

Con il secondo motivo la ricorrente assume che il CNF, nel pronunciarsi per il rigetto del ricorso

attraverso cui il COA di Latina aveva fondato la decisione adottata.

La censura è infondata.

I vizi del procedimento disciplinare nei confronti di un avvocato, svoltosi dinanzi al Consiglio
dell’Ordine territoriale, attesa la natura amministrativa e non giurisdizionale dello stesso, non
sono sindacabili dalle Sezioni Unite di questa Corte in sede di ricorso avverso la decisione del CNF,
a meno che non si alleghi che essi abbiano dato luogo ad un vizio di motivazione della decisione
stessa; invero con riferimento alla motivazione del COA gli eventuali vizi ben possono essere
rimediati dal CNF; nella specie dalla lettura della decisione impugnata risulta evidente che il CNF
ha esaminato la decisione del COA e l’ha ritenuta corretta, dando al riguardo adeguata
motivazione.

Sempre per ragioni di priorità logico — giuridiche occorre ora esaminare il sesto motivo con il quale
la Sorrentino, deducendo travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti, premesso di essere
già iscritta dal mese di settembre dell’anno 1995 all’albo degli avvocato di Latina, sottolinea che
quindi l’esponente al momento dell’entrata in vigore della legge n. 662 del 1996 (ovvero dal 1-11997) poteva svolgere l’esercizio della professione forense con l’unico limite del valore delle cause
(fino a lire 50.000.000); pertanto la ricorrente non era tenuta a procedere all’opzione imposta ai
sensi dell’art. 1 della legge n. 339 del 2003.

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proposto dall’esponente, non ha minimamente tenuto conto della carenza di motivazione

La censura è infondata.

Correttamente la decisione impugnata ha ritenuto che, a decorrere dal 2-12-2003, i dipendenti
pubblici in regime di pert — time, se non ancora iscritti all’albo degli avvocati, perdono
definitivamente il diritto di essere iscritti, mentre, se già iscritti, devono scegliere alternativamente

conservazione del rapporto di pubblico impiego; infatti, considerato che con la legge n. 339 del
2003 si è sostanzialmente ripristinato il divieto dell’esercizio della professione forense a carico dei
dipendenti pubblici ancorché part —time, è evidente che l’aw. Sorrentino, dipendente del Comune
di Latina in part — time al 50% dal 1-7-2002 per poter svolgere la professione forense, era soggetta
alle disposizioni della suddetta legge, e dunque all’opzione sopra richiamata tra mantenimento del
rapporto di impiego e mantenimento dell’iscrizione all’albo degli awocati.

Con il terzo motivo la Sorrentino, premesso che la decisione impugnata si è limitata a non
condividere la dedotta contraddittorietà manifesta della legge n. 339 del 2003 con gli artt. 3
lettera g)-4-10-81 e 98 del Trattato istitutivo della Comunità Europea, assume che questa Corte
dovrà accertare se detti articoli debbano essere interpretati nel senso di ritenerli ostativi ad una
disciplina nazionale, quale quella risultante dagli artt. 1 e 2 della legge sopra citata, che
reintroducono l’incompatibilità all’esercizio della professione forense da parte dei dipendenti
pubblici part — time e negano agli stessi, pur in possesso di una abilitazione all’esercizio della
professione di avvocato, l’esercizio della professione stessa, disponendone la cancellazione
dall’albo degli avvocati con provvedimento del competente Consiglio dell’Ordine, salvo che il
pubblico dipendente opti per la cessazione del rapporto di impiego.

Con il settimo motivo la ricorrente denuncia l’illegittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge
n. 339 del 2003 per contrasto con gli artt. 3-4-35 e 41 della Costituzione nella parte in cui non
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entro 36 mesi dalla entrata in vigore della legge stessa tra il mantenimento dell’iscrizione e la

prevedono che il regime di incompatibilità stabilito dall’art. 1 non si applichi ai dipendenti pubblici
a tempo parziale ridotto non superiore al 50% del tempo pieno, già iscritti negli albi degli avvocati
alla data di entrata in vigore della stessa legge ora citata, prevedendo invece all’art. 2 solo un
breve periodo di “moratoria” per l’opzione imposta tra impiego pubblico ed esercizio della

Riguardo alle enunciate censure, da esaminare contestualmente per ragioni di connessione,
occorre fare riferimento al tessuto normativo che interessa le questioni sollevate, muovendo
dall’art. 1, commi 56-60 della legge 23-12-1996 n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza
pubblica); in particolare il comma 56 stabilisce che “Le disposizioni di cui all’articolo 58, comma 1,

del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni, nonché le
disposizioni di legge e di regolamento che vietano l’iscrizione in albi professionali non si applicano
ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo parziale, con
prestazione lavorativa non superiore al 50% di quella a tempo pieno’.

Con la legge n. 339 del 2003 (Norme in materia di incompatibilità dell’esercizio della professione di
avvocato) il legislatore disciplina nuovamente la materia con una modifica di segno contrario
rispetto a quella di cui alla sopra menzionata normativa; tale legge, che non riguarda la generalità
delle professioni, ma soltanto specificatamente la professione di avvocato, prevede all’art. 1 che

“Le disposizioni di cui all’articolo 1, commi 56, 56 bis e 57, della legge n. 662 del 1996 non si
applicano all’iscrizione agli albi degli avvocati, per i quali restano fermi i limiti e i divieti di cui al
regio decreto – legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22-11934 n. 36, e successive modificazioni.”; il successivo art. 2 dispone che gli avvocati dipendenti
pubblici a tempo parziale che hanno ottenuto l’iscrizione sulla base della richiamata normativa del
1996 possono optare, nel termine di tre anni, tra il mantenimento del rapporto di pubblico
impiego, che in questo caso ritorna ad essere a tempo pieno (secondo comma), ed il
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professione.

mantenimento dell’iscrizione all’albo degli awocati con contestuale cessazione del rapporto di
pubblico impiego (terzo comma); in questa seconda ipotesi il dipendente pubblico part — time
conserva per cinque anni il diritto alla riammissione in servizio a tempo pieno (quarto comma);
inoltre l’art. 2 primo comma dispone che in caso di mancato esercizio dell’opzione tra libera

stessa, i consigli degli ordini degli avvocati prowedono alla cancellazione d’ufficio dell’iscritto dal
proprio albo.

A tal punto deve essere esaminato l’impatto su tale disciplina della normativa di cui al decreto
legge 13-8-2011 n. 138 convertito in legge 14-9-2011 n. 148; in particolare il titolo secondo
(Liberalizzazioni, privatizzazioni ed altre misure per favorire lo sviluppo) all’art. 3 primo comma
(Abrogazione delle indebite restrizioni all’accesso e all’esercizio delle professioni e delle attività
economiche) stabilisce che Comuni, Province, Regioni e Stato entro il 30-9-2012 dovranno
adeguare i rispettivi ordinamenti al principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica sono
libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge nei soli casi di:

a) vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali;
b) contrasto con i principi fondamentali della Costituzione;
c) danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e contrasto con l’utilità sociale;
d) disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la conservazione delle
specie animali e vegetali, dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale;
e) disposizioni relative alle attività di giochi pubblici owero che comunque comportano effetti
sulla finanza pubblica.

Il quinto comma dell’art. 3 poi prevede che gli ordinamenti professionali devono garantire che
l’esercizio dell’attività risponda senza eccezioni al principio di libera concorrenza, alla presenza
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professione e pubblico impiego entro il termine di trentasei mesi dall’entrata in vigore della legge

diffusa dei professionisti su tutto il territorio nazionale, alla differenziazione e pluralità di offerta
che garantisca l’effettiva possibilità di scelta degli utenti nell’ambito della più ampia informazione
relativamente ai servizi offerti; con decreto del Presidente della Repubblica emanato ai sensi
dell’art. 17 secondo comma della legge 23-8-1988 n. 400 gli ordinamenti professionali dovranno

determinati principi ivi enunciati tra i quali è opportuno richiamare quello “sub” a) secondo il
quale l’accesso alla professione è libero ed il suo esercizio è fondato e ordinato sull’autonomia e
sull’indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista; la limitazione, in forza di
una disposizione di legge, del numero di persone che sono titolate ad esercitare una certa
professione in tutto il territorio dello Stato o in una certa area geografica, è consentita unicamente
laddove essa risponda a ragioni di interesse pubblico, tra cui in particolare quelle connesse alla
tutela della salute umana, e non introduca una discriminazione diretta o indiretta basata sulla
nazionalità o, in caso di esercizio dell’attività in forma societaria, della sede legale della società
professionale.

Il comma 5 “bis” dell’art. 3 dispone poi che le norme vigenti sugli ordinamenti professionali in
contrasto con i principi di cui al comma 5, lettere da a) a g), sono abrogate con effetto dalla data di
entrata in vigore del regolamento governativo di cui al comma 5 e, in ogni caso, dal 13-8-2012.

Il comma 5 “ter” inoltre prevede che il Governo entro il 31-12-2012 provvederà a raccogliere le
disposizioni aventi forza di legge che non risultano abrogate per effetto del comma 5 “bis” in un
testo unico da emanare ai sensi dell’art. 17 “bis” della legge 23-8-1988 n. 400.

Successivamente è stato emanato il D. P. R. 7-8-2012 n. 137 (Regolamento recante riforma degli
ordinamenti professionali a norma dell’articolo 3 comma 5 del decreto legge 13-8-2011 n. 138

10

essere riformati entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto suddetto per recepire

r

convertito con modificazioni dalla legge 14-9-2011 n. 148) il cui articolo 2 (Accesso ed esercizio
dell’attività professionale) prevede:

‘L Ferma la disciplina dell’esame di Stato, quale prevista in attuazione dei principi di cui
all’articolo 33 della Costituzione, e salvo quanto previsto dal presente articolo, l’accesso alle

non sono fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti
dalla legge per la qualifica e l’esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o
disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale.

2. L’esercizio della professione è libero e fondato sull’autonomia e indipendenza di giudizio,
intellettuale e tecnico. La formazione di albi speciali, legittimanti specifici esercizi dell’attività
professionale, fondati su specializzazioni ovvero titoli o esami ulteriori, è ammessa solo su
previsione espressa di legge.

3. Non sono ammesse limitazioni, in qualsiasi forma, anche attraverso previsioni deontologiche, del
numero di persone titolate a esercitare la professione, con attività anche abituale e prevalente, su
tutto o parte del territorio dello Stato, salve deroghe espresse fondate su ragioni di pubblico
interesse, quale la tutela della salute. E’ fatta salva l’applicazione delle disposizioni sull’esercizio
delle funzioni notarili.

4. Sono in ogni caso vietate limitazioni discriminatorie, anche indirette, all’accesso e all’esercizio
della professione, fondate sulla nazionalità del professionista o sulla sede legale dell’associazione
professionale o della società tra professionisti”.

Il successivo art. 12, dopo aver previsto al primo comma che le disposizioni di cui al decreto si
applicano dal giorno successivo alla data di entrata in vigore dello stesso, al secondo comma

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professioni regolamentate è libero. Sono vietate limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali che

sancisce che “Sono abrogate tutte le disposizioni regolamentari e legislative incompatibili con le

previsioni di cui al presente decreto, fermo quanto previsto dall’art. 3, comma 5— bis, del decreto
— legge 13-8-2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14-9-2011, n. 148, e successive
modificazioni, e fatto salvo quanto previsto da disposizioni attuative di direttive di settore emanate

Si rileva poi che non risulta essere stato finora emanato il testo unico previsto dall’ art. 3 comma 5

“ter” del sopra richiamato Decreto Legge 13 8-2011 n. 138 convertito in Legge 14-9-2011 n. 148.

Tanto premesso, occorre accertare se per effetto di tale normativa, costituente lus superveniens”
nella presente controversia dopo la proposizione del presente ricorso per cassazione, sia
intervenuta una abrogazione tacita della legge n. 339/2003 quanto alla incompatibilità ivi sancita
tra l’esercizio della professione di avvocato e l’impiego pubblico part —time.

dall’Unione europea”.

/
In tale prospettiva, in particolare, con riferimento all’art. 2 comma 3 del D.P.R. n. 137/2012, 7
laddove si prevede che non sono ammesse limitazioni all’esercizio delle libere professioni “con

attività anche abituale e prevalente”, potrebbe porsi il quesito se tale disposizione, sancendo
l’ammissibilità di esercitare anche la professione di avvocato in misura non abituale o prevalente,
possa incidere sulla normativa di cui agli arti. 1 e 2 della legge n. 339 del 2003.

Nello stessa prospettiva è legittimo chiedersi se l’esigenza di scongiurare il rischio di
compromissione dell’indipendenza dell’avvocato che sia anche dipendente pubblico part — time
possa o meno configurarsi quale “motivo imperativo di interesse generale” (art. 2 n. 1 D.P.R. n.
137/2012) tale da giustificare la permanenza della suddetta incompatibilità.

Ancora potrebbe dubitarsi se una abrogazione tacita delle disposizioni sopra richiamate della legge
n. 339/2003 non sia comunque sopravvenuta alla data del 13-8-2012 per contrasto con l’art. 3

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comma 5 “bis” del Decreto Legge n. 138/2011 che ha introdotto un principio di generale
liberalizzazione dei servizi professionali.

li Collegio ritiene di dover escludere una abrogazione tacita delle disposizioni della legge n.
339/2003 per effetto della normativa sopravvenuta e sopra richiamata per il rilievo decisivo ed

esercizio della professione forense risponde ad esigenze specifiche di interesse pubblico correlate
proprio alla peculiare natura di tale attività privata ed ai possibili inconvenienti che possono
scaturire dal suo intreccio con le caratteristiche del lavoro del pubblico dipendente; la legge n.
339/2003 è finalizzata infatti a tutelare interessi di rango costituzionale quali l’imparzialità ed il
buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.) e l’indipendenza della professione forense onde
garantire l’effettività del diritto di difesa (art. 24 Cost.); in particolare la suddetta disciplina mira ad
evitare il sorgere di possibile contrasto tra interesse privato del pubblico dipendente ed interesse
della P.A., ed è volta a garantire l’indipendenza del difensore rispetto ad interessi contrastanti con
quelli del cliente; inoltre il principio di cui all’art. 98 della Costituzione (obbligo di fedeltà del
pubblico dipendente alla Nazione) non è poi facilmente conciliabile con la professione forense, che
ha il compito di difendere gli interessi dell’assistito, con possibile conflitto tra le due posizioni;
pertanto tale “rado”, tendente a realizzare l’interesse generale sia al corretto esercizio della
professione forense sia alla fedeltà dei pubblici dipendenti, esclude che con la normativa in
oggetto si sia inteso introdurre dei limiti all’esercizio della professione forense o comunque delle
modalità restrittive della organizzazione di tale attività.

Al riguardo giova anche richiamare la sentenza della Corte Costituzionale del 21-11-2006 n. 390
che, investita delle questioni di legittimità della nuova normativa (sostanzialmente ripristinatoria
del divieto di esercizio della professione forense a carico dei dipendenti pubblici ancorché part —
time), ha ritenuto non manifestamente irragionevole tale opzione legislativa, non potendo
13

assorbente di ogni altra considerazione che l’incompatibilità tra impiego pubblico part — time ed

ritenersi priva di qualsiasi razionalità una valutazione, da parte del legislatore, di maggiore
pericolosità e frequenza dei possibili inconvenienti derivanti dalla commistione tra pubblico
impiego e libera professione quando detta commistione riguardi la professione forense; in
proposito la Corte Costituzionale alla luce dell’art. 3 Cost. ha rilevato che il divieto ripristinato dalla

dell’incompatibilità con qualsiasi ‘impiego retribuito, anche se consistente nella prestazione di

opera di assistenza o consulenza legale, che non abbia carattere scientifico o letterario’ (art. 3 del
R. D. L. 27-11-1933 n. 1578 recante Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore).

Pertanto deve escludersi che la disciplina introdotta dalla legge n. 339/2003, sancendo
l’incompatibilità tra impiego pubblico ed una professione avente una natura ed una funzione
peculiari quale quella forense, possa essere stata abrogata per effetto delle sopra richiamate
norme soprawenute, che introducono i principi ispiratori delle attività economiche private
(Decreto Legge 13-8-2011 n. 138 convertito in Legge 14-9-2011 n. 148) e delle attività
professionali regolamentate il cui esercizio è consentito solo a seguito di iscrizione in ordini o
collegi subordinatamente al possesso di qualifiche professionali o all’accertamento delle specifiche
professionalità (D. P. R. 7-8-2012 n. 137); invero l’incompatibilità tra le nuove disposizioni e quelle
precedenti si verifica solo quando tra le norme considerate vi sia una contraddizione tale da
renderne impossibile la contemporanea applicazione, cosicché dalla applicazione ed osservanza
della nuova legge non possono non derivare la disapplicazione o l’inosservanza dell’altra ( Cass.
21-2-2001 n. 2502; Cass. 1-10-2002 n. 14129), ipotesi non ricorrente nella specie alla luce delle
argomentazioni sopra svolte.

Deve inoltre aggiungersi che la successiva legge 31-12-2012 n. 247 (Nuova disciplina
dell’ordinamento della professione forense), ancorché non suscettibile di efficacia immediata
(invero l’art. 1 terzo comma prevede che “All’attuazione della presente legge si provvede mediante
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legge n. 339/2003 è coerente con la caratteristica peculiare della professione forense

regolamenti adottati con decreto del Ministero della giustizia, ai sensi dell’articolo 17, comma 3,
della legge 23 agosto, n. 400, entro due anni dalla data della sua entrata in vigore…”), conferma
l’operatività delle disposizioni che sanciscono l’incompatibilità tra impiego pubblico e professione
forense; infatti, considerato che l’art. 65 (Disposizioni transitorie) primo comma sancisce che “Fino

necessario e in quanto compatibili le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate”, e
che l’art. 18 lettera d) prevede espressamente l’incompatibilità della professione di awocato
anche “con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato”,

ne

consegue logicamente che non sono stati certamente abrogati dalla legge in esame gli artt. 3 del
R.D.L. 27-11-1933 n. 1578 ed 1 e 2 della legge 25-11-2003 n. 339, che anzi sono riconducibili agli
stessi principi informatori di cui all’art. 18 citato.

Tanto premesso sulla vigenza della L. n. 339/2003, si osserva che tutte le censure sollevate dalla
ricorrente riguardano da un lato i dubbi di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge
suddetta con riferimento in particolare ai principi di uguaglianza, affidamento, libera prestazione
di servizi, ragionevolezza, sicurezza giuridica, e dall’altro la prospettata incompatibilità tra detta
disciplina ed i principi del diritto comunitario in materia di tutela della concorrenza e della libertà
di stabilimento.

Sotto il primo profilo occorre richiamare la sentenza della Corte Costituzionale del 27-6-2012 n.
166 che, a seguito di due ordinanze di identico contenuto di questa Corte, Sezioni Unite Civili, del
6-6-2010, che avevano sollevato questioni di legittimità costituzionale, sia in relazione agli articoli
3-4-35 e 41 Cost., sia in riferimento al parametro della ragionevolezza intrinseca di cui all’art. 3
secondo comma Cost., degli articoli 1 e 2 della legge 25-11-2003 n. 339, ha dichiarato non fondate
tali questioni.

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alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella presente legge, si applicano se

Tale sentenza ha esaminato preliminarmente la questione sollevata da alcune parti private
secondo la quale l’art. 2 della legge n. 339 del 2003 non avrebbe dovuto essere applicato in
quanto, diversamente dagli avvocati italiani, i legali “stabilitro “integrati”, pur non potendo
lavorare in Italia, neppure part — time, alle dipendenze ovvero in veste di titolari d’impiego o

1933 n. 1578, potrebbero nondimeno rimanere dipendenti delle corrispondenti istituzioni
pubbliche dello Stato membro di acquisizione della qualifica professionale; in tal modo si
verificherebbe una discriminazione “al contrarie in tema di incompatibilità non più ammissibile
nei confronti degli avvocati italiani ai sensi dell’art. 14 bis della legge 4-2-2005 n. 11 (Norme
generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione Europea e sulle
procedure di esecuzione degli obblighi comunitari).

In proposito la suddetta sentenza ha richiamato la già menzionata precedente pronuncia della
stessa Corte Costituzionale del 21-11-2006 n. 390, che ha ritenuto che la normativa nazionale di
recepimento della direttiva intesa ad agevolare l’esercizio permanente della professione di
avvocato in uno stato membro diverso da quello di acquisizione della qualifica professionale
prevede espressamente che tutte le norme sulle incompatibilità si applicano anche all’avvocato

“stabilite° “integrato”, ivi comprese, riguardo ai contratti di lavoro con enti corrispondenti nello
Stato di origine, le eccezioni di cui all’art. 3 quarto comma del R.D.L. n. 1578 del 1933 (art. 5
secondo comma del D. LGS. 2-2-2001 n. 96 recante “Attuazione della direttiva 98/5/CE volta a

facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno stato membro diverso da
quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale”); la sentenza in oggetto ha poi evidenziato
che tale soluzione era inevitabile, atteso che la disciplina delle incompatibilità in tema di
ordinamento professionale forense — secondo il diritto vivente che ne risulta dalla giurisprudenza

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ufficio retribuito a carico dello Stato italiano perché tenuti a rispettare l’art. 3 del R.D.L. 27-11-

di legittimità — deve essere interpretata con estremo rigore, in coerenza con la “rado” di garantire
l’autonomo ed indipendente svolgimento del mandato professionale.

Del resto anche la stessa Corte di Giustizia dell’Unione europea con sentenza del 2-12-2010 ha
escluso che la legge n. 339/2003 si applichi esclusivamente agli avvocati di origine italiana e

La sentenza della Corte Costituzionale del 27-6-2012 n. 166 ha poi escluso una interpretazione
costituzionalmente orientata della normativa censurata, osservando che il significato letterale e
sistematico della novella non consente altra ricostruzione esegetica che quella — coerente con il
reintrodotto divieto di svolgimento contemporaneo delle due attività — dell’imposizione di una
scelta per l’una o per l’altra, da esprimere entro un determinato periodo, a quanti si fossero
trovati nella condizione, ora non più consentita, di pubblici dipendenti part — time e di avvocati; in
effetti il dato normativo è assolutamente chiaro nel prescrivere l’esercizio di un’opzione tra
l’esercizio esclusivo della professione forense e la prestazione di lavoro pubblico a tempo pieno a
tutti coloro i quali avessero ottenuto nella posizione di dipendenti pubblici part – time l’iscrizione
all’albo degli avvocati, con il beneficio di una fase di transizione per una migliore ponderazione
della scelta definitiva.

Tanto premesso, la sentenza in esame ha rilevato che già la precedente sentenza del 25-11-2006
n. 390 aveva dato risposta negativa ai dubbi di legittimità costituzionale della normativa in oggetto
riguardo agli artt. 4 e 35 Cost., ritenendo che essi, nel garantire il diritto al lavoro, ne rimettono
l’attuazione, quanto ai tempi ed ai modi, alla discrezionalità del legislatore, che nella specie non
aveva esercitato malamente il suo potere; anche in relazione all’asserito contrasto con l’art. 41
Cost., era stato escluso che i dipendenti pubblici svolgessero servizi configuranti una attività
economica, cosicché la loro attività non poteva essere considerata come quella di un’impresa.;
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produca in tal modo una discriminazione alla rovescia.

pertanto la legge n. 339 del 2003 incide non tanto sulle modalità di organizzazione della
professione forense in termini rispettosi dei principi di concorrenza, quanto sul modo di svolgere il
servizio presso enti pubblici, ai fini del soddisfacimento dell’interesse generale all’esecuzione della
prestazione di lavoro pubblico secondo canoni di imparzialità e buon andamento, oltre che ad un

La Corte Costituzionale ha poi escluso una lesione da parte della disciplina in esame
dell’affidamento in riferimento all’art. 3 Cost., per quanto riguardava i dipendenti pubblici part —
time i quali, sulla base delle regole “permissive” del 1996, avevano affiancato al rapporto di lavoro
pubblico l’impegno professionale forense; invero in base alla giurisprudenza della stessa Corte il
valore del legittimo affidamento trova copertura costituzionale in tale articolo non in termini
assoluti ed inderogabili, non essendo interdetta al legislatore l’emanazione di disposizioni le quali
vengano a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata,
anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti, unica condizione essendo
che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale.

Orbene la disciplina in esame, avendo concesso ai dipendenti pubblici part — time già iscritti
all’albo degli awocati un primo periodo di durata triennale onde esercitare l’opzione per l’uno o
per l’altro percorso professionale e poi, ancora, un altro di durata quinquennale — in caso di
espressa scelta in prima battuta della professione forense — ai fini dell’eventuale richiesta di
rientro in servizio, soddisfa pienamente i requisiti di non irragionevolezza della scelta normativa di
carattere inderogabilmente ostativo sottesa alla legge n. 339 del 2003; pertanto la Corte
Costituzionale ha concluso che tale disciplina, lungi dal tradursi in un regolamento irrazionale
lesivo dell’affidamento maturato dai titolari di situazioni sostanziali legittimamente sorte sotto
l’impero della normativa previgente, era assolutamente adeguata a contemperare la doverosa
applicazione del divieto generalizzato reintrodotto dal legislatore per l’awenire (con effetto altresì
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corretto esercizio della professione legale.

sui rapporti di durata in corso) con le esigenze organizzative di lavoro e di vita dei dipendenti
pubblici a tempo parziale già ammessi dalle legge dell’epoca all’esercizio della professione legale;
diversamente opinando, infatti, si otterrebbe il risultato, certamente irragionevole, di conservare
ad esaurimento una riserva di lavoratori pubblici part — time, contemporaneamente avvocati,

stessa persona.

Con riferimento poi al prospettato contrasto della normativa in oggetto con i principi comunitari, è
anzitutto opportuno rilevare che la legge in esame ha inciso sulle modalità di svolgimento del
servizio presso enti pubblici e non sul modo di organizzazione della professione forense, con
conseguente estraneità dei principi di concorrenza tra imprese al tema della libera circolazione
degli avvocati nell’Unione Europea; i dipendenti pubblici, d’altra parte, non svolgono servizi
configurabili come una attività economica, e la loro attività non può essere considerata come
quella di una impresa.

In ogni caso gli eventuali effetti anticoncorrenziali della normativa in oggetto trovano la loro
giustificazione alla luce del rilievo che essi costituiscono l’inevitabile conseguenza della prioritaria
esigenza di soddisfare l’interesse pubblico a difendere i valori fondamentali della professione di
avvocato, quali i principi di indipendenza e di integrità.

E’ comunque decisivo rilevare che, a seguito di ordinanza del Giudice di Pace di Cortona del 19-62009, che aveva rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale
relativa al possibile contrasto della legge n. 339 del 2003 ( nella parte in cui reintroduce il divieto di
svolgimento della professione forense per i pubblici dipendenti part — time) con i principi
comunitari in tema di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, legittimo affidamento e
protezione dei diritti quesiti alla luce delle direttive 77/249/CE e 98/5/CE, la suddetta Corte di
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all’interno di un sistema radicalmente contrario alla coesistenza delle due figure lavorative nella

Giustizia dell’Unione europea con la già richiamata sentenza del 2-12-2010 ha ritenuto che gli artt.
3 n. 1 lett. g) CE, 4 CE, 10 CE, 81 CE e 98 CE non ostano ad una normativa nazionale che neghi ai
dipendenti pubblici impiegati in una relazione di lavoro a tempo parziale l’esercizio della
professione di awocato, anche qualora siano in possesso dell’apposita abilitazione, disponendo la

In definitiva il ricorso deve essere rigettato; non occorre procedere ad alcuna statuizione in ordine
alle spese di giudizio non avendo le parti intimate svolto attività difensiva in questa sede.

P.Q.M.

La Corte

Rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma 1’8-10-2013

Il Consigliere estensore

1

1Preside

loro cancellazione dall’albo degli avvocati.

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