Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2720 del 05/02/2018

Cassazione civile, sez. un., 05/02/2018, (ud. 12/09/2017, dep.05/02/2018),  n. 2720

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il Consiglio di Stato,per quello che qui interessa, con sentenza n. 6734 del 15 marzo 2016,a modifica della decisione del TAR Lombardia di annullamento del provvedimento del Comune di Sondrio di aggiudicazione di una gara per il servizio di refezione scolastica nelle scuole in favore della società Dussmann Service s.p.a, ha accolto l’impugnazione proposta da quest’ultima società ed ha respinto il ricorso proposto dalla Sodexo Italia s.p.a., classificatasi al secondo posto nella graduatoria di gara.

Avverso questa decisione ha proposto ricorso la società Sodexo Italia s.p.a. denunziando eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nel merito amministrativo. Resiste con controricorso la Dussmann Service s.p.a. e presenta successiva memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La società ricorrente denunzia lo sconfinamento del Consiglio di Stato nel merito amministrativo per aver interpretato la previsione di cui al punto 37, comma 5 del capitolato speciale di gara,che disciplinava le modalità di espletamento del servizio di consegna dei pasti al fine evidente di assicurare il mantenimento della temperatura idonea al momento della consegna, in modo funzionale, pur in presenza di una chiara lettera della disposizione che precludeva qualsiasi interpretazione diversa dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse.

La disposizione in oggetto prevedeva che ogni automezzo dovesse svolgere una consegna specifica e trasportare i pasti relativi ad un unico centro di distribuzione pasti e per ogni orario previsto di inizio del servizio di ristorazione.

Secondo la ricorrente il Consiglio di Stato nella sua decisione non si era limitato ad applicare le previsioni del bando di gara, ma le aveva nella sostanza riscritte, attraverso un chiaro sindacato intrinseco sulla ratio delle previsioni in disamina.

Invece l’esatta esegesi delle norme di gara, ed in specie anche dell’art. 37, comma 5, avrebbe imposto quale contenuto indefettibile dell’offerta tecnica l’effettuazione da parte di ciascun automezzo di una sola consegna presso ciascuna scuola.

2. Il ricorso è inammissibile.

Occorre premettere che l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, è configurabile solo quando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (Cass., S.U., n. 9443 del 2011; Cass., S.U., n. 20360 del 2013).

3. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’interpretazione della lex specialis di gara non poteva essere effettuata in modo rigidamente letterale,desumendo, come ritenuto dalla ricorrente, il principio inderogabile secondo cui il servizio dovesse essere prestato secondo le modalità un mezzo / una scuola, ma la previsione in oggetto doveva essere interpretata alla luce delle complessive finalità individuate dalla lex specialis di gara e secondo un approccio alla luce del quale fosse possibile conseguire le richiamate finalità, in modo da imporre ai concorrenti di minor sacrificio possibile.

4. Alla luce di tale interpretazione, e tenendo conto anche dei chiarimenti forniti dallo stesso Comune di Sondrio sul punto, nel senso che la clausola non prevedeva l’esclusione del concorrente che non avesse rispettato il principio un mezzo / una scuola, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la clausola si fosse limitata a fissare solo un ragionevole principio di vicinanza e che non conteneva un requisito della prestazione idoneo ad escludere il concorrente che non l’avesse rispettato.

5. La decisione del Consiglio di Stato si è limitata ad interpretare la lex specialis di gara in modo da rispettare il contenuto delle disposizioni e controllare che la interpretazione consentisse la concreta realizzazione delle finalità per cui le norme erano state dettate.

Non vi è stata alcuna valutazione sull’opportunità e la convenienza dell’atto amministrativo, che è rimasta alle determinazioni della stazione appaltante,ed il giudice amministrativo ha esteso il controllo unicamente all’effettivo rispetto della lex specialis di gara da parte del concorrente vittorioso, con uno scrutinio che tipicamente attiene alla legittimità dell’atto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità liquidate in favore del Comune di Pomezia in euro 7.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%,agli esborsi liquidati in euro 200,00 ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 12 settembre 2017.

Depositato in Cancelleria il 5 febbraio 2018