Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27114 del 04/12/2013

Civile Sent. Sez. 1 Num. 27114 Anno 2013
Presidente: VITRONE UGO
Relatore: SALVAGO SALVATORE

SENTENZA

sul ricorso 19893-2007 proposto da:
CALVANESE

ALFONSO

(c.f.

CLVLNS38P25B990K),

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEGLI
AVIGNONESI 5, presso l’avvocato MAllIOTTI MONICA,

Data pubblicazione: 04/12/2013

che lo rappresenta e difende unitamente
all’avvocato ABBAMONTE ANDREA, giusta procura a
2013

margine del ricorso;
– ricorrente –

1548

contro

AMMINISTRAZIONE

PROVINCIALE

DI

NAPOLI

(P.I.

1

01263370635),

in persona del Presidente della

Giunta Regionale pro tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, PIAZZALE CLODIO 22, presso
l’avvocato MILETO BRUNELLO, rappresentata e difesa
dall’avvocato DI FALCO ALDO, giusta procura a

– controri corrente contro
CONSORZIO CONSAFRAG;
– intimato sul ricorso 25918-2007 proposto da:
CONSORZIO CONSAFRAG, in persona del -Presidente pro
tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, LARGO
ANTONIO SARTI 4, presso l’avvocato CAPPONI BRUNO,
che lo rappresenta e difende, giusta procura in
calce al controricorso e ricorso incidentale
condizionato;
– controricorrente e ricorrente incidentale contro

margine del controricorso;

CALVANESE ALFONSO;
–

intimato –

avverso la sentenza n. 2336/2006 della CORTE
D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 05/07/2006;
udita la relazione della causa svolta nella
pubblica udienza del 23/10/2013 dal Consigliere

2

Dott. SALVATORE SALVAGO;
udito, per il ricorrente, l’Avvocato ABBAMONTE
ANDREA che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. ANTONIETTA CARESTIA che ha concluso

l’incidentale.

per il rigetto del ricorso principale, assorbito

3

Svolgimento del processo
La Corte di appello di Napoli,con sentenza del 5 luglio
2006 in riforma di quella 8 settembre 2004 e de1 Tribunale,
ha respinto la domanda di Alfonso Calvanese,proprietario di
un suolo ubicato nel comune di Casoria sul quale era stato

realizzato un edificio esercente attività commerciale (in
catasto al fg.9,part.312),rivolto a conseguire la speciale
indennità di cui all’art.46 legge 2359/1865 per i danni
arrecatigli dalla costruzione di un viadotto stradale anche
durante la sua esecuzione. Ha osservato al riguardo: a)che
soggetto legittimato passivo doveva considerasi il
Consorzio Afragola cui la Provincia di Napoli aveva
affidato in concessione c.d. traslativa,ai sensi
dell’art.81 legge 219 del 1981,1a realizzazione e gestione
dell’opera; b)che tuttavia l’immobile era risultato abusivo
per essere stato costruito ad una distanza inferiore a
quella di 40 m. dal ciglio del viadotto (a sua volta
insistente su di una precedente strada a due
corsie),stabilita dal d.m. 1404/1968 e dalle successive
disposizioni legislative; c)che tale ubicazione del terreno
nella fascia di rispetto stradale lo rendeva assolutamente
inedificabile,inducendo a disapplicare la licenza edilizia
rilasciata al Calvanese con provvedimento del 31 agosto
1968,e peraltro espressamente subordinata alla condizione
non verificatasi del conseguimento di specifica
autorizzazione della Provincia.
4

Per la cassazione della sentenza,i1 Calvanese ha proposto
ricorso per 4 motivi;cui hanno resistito con controricorso
sia la Provincia di Napoli,sia il Consorzio,i1 quale ha
formulato a sua volta ricorso incidentale condizionato per
un motivo.

Motivi della decisione
Con il secondo motivo del ricorso principale,da esaminare
con precedenza,i1 Calvanese,deducendo violazione degli
art.46 legge 2359 del 1865 e 5 legge 2248 del 1865
All.E.,nonchè 112 cod. proc.civ. censura la sentenza
impugnata per avere disapplicato di ufficio il
provvedimento concessorio della licenza edilizia rilasciata
il 31 agosto 1968 dal comune di Casoria che aveva in tal
modo legittimato la costruzione del fabbricato senza
considerare che nessuna richiesta in tali sensi era stata
avanzata dal Consorzio, e che / in mancanza di questa o
dell’annullamento del provvedimento da parte del giudice
amministrativo,doveva trovare applicazione la presunzione
di legittimità degli atti amministrativi.
Con il terzo,deducendo altra violazione del medesimo art.46
in relazione al d.m. l aprile 1968 n.1404, si duole che il
fabbricato sia stato dichiarato abusivo malgrado lo stesso
rientrasse nell’ambito del perimetro urbano del
comune,perciò rendendo inapplicabile la fascia di rispetto
stabilita dal menzionato d.m. del 1968 per i terreni
esterni;e la zona in cui era stata realizzata la
5

costruzione avesse destinazione edificatoria per essere
qualificata G-commerciale e terziaria dal vigente piano
urbanistico dell’ente.
Le censure sono in parte inammissibili,in parte infondate.
Non è anzitutto esatto che il Calvanese abbia già dedotto

nei precedenti gradi del giudizio che il fabbricato ricade
all’interno del perimetro urbano del comune di
Casoria,avendo al contrario sostenuto nella citazione
introduttiva del giudizio che l’immobile era stato
costruito ad una distanza inferiore a quella richiesta dal
d.m. 1404 per le costruzioni ubicate lungo le strade
pubbliche;e su tale circostanza si sono svolti gli
accertamenti tecnici nelle fasi di merito conclusi con
esito sfavorevole al proprietario per avere la Corte di
appello accertato alla stregua delle indagini compiute dal
c.t.u. :a)che il fabbricato era stato costruito a soli 17
metri dal viadotto stradale:perciò all’interno della fascia
di rispetto che a partire dalla disposizione contenuta
nell’art.41 septies legge 1150 del 1942 ha reso il terreno
assolutamente inedificabile; b)che la licenza edilizia
rilasciata dal comune di Casoria era conseguentemente
subordinata al nulla-osta della Provincia di Napoli,
proprietaria della strada,che il ricorrente non aveva
dimostrato di avere mai ottenuto; c) che il viadotto
interessava la circonvallazione esterna della Provincia di
Napoli,era stato realizzato sulla precedente strada a due
6

corsie e costituiva un’arteria di tipo B,strade di grande
comunicazione,richiedente per le costruzioni,i1 rispetto
della distanza di 40 m. dal ciglio di esse.
D’altra parte, della questione della ubicazione del terreno
all’interno del perimetro del comune non vi è traccia nelle

decisioni di merito;per cui per evitare una declaratoria di
inammissibilità della censura il ricorrente avrebbe dovuto
indicare in quale atto dei precedenti gradi l’avesse
posta;e soprattutto documentare l’illogicità degli
accertamenti tecnici eseguiti circa il percorso esterno al
centro abitato del viadotto stradale e la sua tipologia:
che trovavano peraltro conferma nella sua richiesta di
concessione in sanatoria della costruzione
realizzata,fondata all’evidenza sul presupposto del suo
carattere abusivo.
Il Collegio deve poi

ribadire che per

l’applicazione

della responsabilità della p.a. per attività legittima
stabilita dall’art.46,1^ ipotesi legge 2359 del 1865, non è
sufficiente il verificarsi di un pregiudizio permanente
alla proprietà immobiliare privata in seguito alla
esecuzione di un’opera pubblica,ma è necessario
anzitutto,come si ricava dallo stesso tenore della norma,
che il danno suddetto derivi “dalla perdita o dalla
diminuzione di un diritto”. E che in relazione al contenuto
del diritto la giurisprudenza tanto della Corte
Costituzionale,quanto della Cassazione ha costantemente
7

riconosciuto l’incidenza negativa di vincoli determinanti
inedificabilità imposti da leggi (statali e regionali) al

i

regime di godimento di intere categorie di immobili per la
loro vicinanza a beni demaniali o a particolari opere
pubbliche:fra i quali ha incluso proprio le distanze da

osservarsi dalle strade ed autostrade poste fin dal
ricordato art.41 septies della legge urbanistica, che
rendono assolutamente inedificabili le fasce comprese nella
zona asservita dalla legge.
Più in particolare,la Consulta ha dichiarato queste
limitazioni costituzionalmente legittime e ne ha collegato
la non indennizzabilità sotto il profilo soggettivo, al
loro carattere generale, concernente tutti i cittadini, in
quanto proprietari di determinati beni e non per le loro
qualità e condizioni; e, dal punto di vista oggettivo, al
fatto di gravare su immobili individuati “a priori” per
categoria derivante dalla loro posizione o
localizzazione,perciò includendole nel concetto di
“conformazione” della proprietà posto dall’art.42 Cost.
nell’interesse sociale.
Mentre la giurisprudenza di legittimità ha ribadito che
detti vincoli legali configurano in maniera obbiettiva, e
rispetto alla totalità dei soggetti il regime di
appartenenza di intere categorie di immobili che si trovino
in un particolare rapporto con beni ed interessi della
collettività;per cui preesistendo logicamente e
8

cronologicamente a qualsiasi vicenda inerente ogni

loro

utilizzazione e precludendo comunque, ed a prescindere da
essa, lo sfruttamento edificabile dell’area, non possono
arrecare al proprietario in via specifica alcun
deprezzamento in ordine a questo del quale debba tenersi

conto in sede di determinazione del valore dell’immobile:
facendo difetto il nesso di causalità diretto sia con
un’eventuale espropriazione, sia con l’esercizio del
pubblico servizio cui l’opera pubblica è destinata (Cass.
11764/2001;3048/2001;556/2001;1220/2000).
Siffatta disciplina assolutamente inderogabile, non è
aggirabileícome mostra di credere il ricorrente l ipotizzando
una bipartizione di tali aree rientranti nelle fasce di
rispetto a seconda che si trovino all’interno di zone
classificate edificatorie dallo strumento
urbanistico,ovvero nell’ambito di zone inedificabili; e
ritenendo che nel primo caso l’area possiede comunque una
“destinazione legale edificabile” che di conseguenza deve
essere indennizzata: in quanto è proprio il presupposto su
cui si fonda la costruzione ad essere errato,dato che la
disposizione legislativa precede logicamente (e
gerarchicamente) la classificazione urbanistica del suolo,
precludendole qualsiasi valutazione difforme; e non è
suscettibile di deroghe di fatto neppure da parte degli
strumenti generali di pianificazione del territorio, che in

9

quanto provvedimenti amministrativi, sono assoggettati pur
essi al rispetto delle norme di legge.
Per cui, così come eventuali limitazioni o menomazioni
all’edificabilità di fatto della superficie inserita in una
fascia di rispetto sono del tutto irrilevanti ai fini

indennitari, pure agli effetti dell’art. 46 1.
2359/1865,posto che il pregiudizio risarcito dalla norma
ed i relativi criteri di liquidazione sono impostati
esclusivamente

sul

parametro

inedificabile/agricolo
destinazione
applicabile

del fondo e sulla relativa

(Cass.4848/1998),siffatto
(a

valore

del

fortiori)

anche

principio
per

i

è
suoli

(illegittimamente) edificati ed assumendo carattere
generale, disciplina qualsiasi ambito indennitario connesso
all’espropriazione, ove si lamenti il deprezzamento degli
immobili realizzati a causa della costruzione dell’opera
pubblica: perciò impedendo il riconoscimento
dell’indennizzo anche nella fattispecie relativa ad
edificio eseguito a distanza inferiore da quella stabilita
dalle menzionate norme allorchè il danno lamentato
consista proprio nella diminuzione di godimento del bene o
nella diminuzione del suo valore commerciale a causa
dell’esercizio stradale ovvero delle opere che interessano
la strada pubblica.
In tal caso,infatti, difetta proprio “il diritto” richiesto
dalla norma alla realizzazione,nonché al mantenimento
10

dell’edificio alla distanza vietata e la sua ubicazione a
non meno di 40 metri dalla zona di occupazione del ciglio
dell’arteria stradale costituisce il presupposto del
pregiudizio risarcibile: altrimenti consentendosi al
proprietario di trarre beneficio dalla sua illecita

edificazione;ed in mancanza di esso diviene del tutto
irrilevante l’indagine proposta dal Calvanese sulla
disapplicazione di ufficio della licenza edilizia contenuta
nel provvedimento 31 agosto 1968, comunque inidonea ad
attribuirlo in contrasto con il divieto contenuto negli
art.41 septies legge urb. del 1942 e succ. modif.
(Cass.17908 e 17881/2004;23627/2007;26260 e 26261/2007;
4206/2011; nonché sez.un.6272/2008).
Il tutto senza considerare da un lato,che nessuna licenza
i
efficace è stata ottenuta dal ricorrente per essere quella
rilasciatagli,come accertato dalla sentenza impugnata,
subordinata alla autorizzazione alla costruzione della
Provincia di Napoli che egli non ha mai dedotto di aver
conseguito;e dall’altro, la costante giurisprudenza di
I
/
legittimità sul diritto-dovere del giudice di porsi di
ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio la
questione della legittimità del provvedimento
amministrativo su cui viene fondato il diritto richiesto e
di applicarlo ai sensi dell’art.5 legge abol. del
contenzioso

soltanto

se

conforme

a

legge

(Cass.7952/2008;3784/2006;10787/2003).
11

Infondato è infine l’ultimo motivo del ricorso principale
con cui il Calvanese,deducendo altre violazioni dell’art.5
bis legge 359/1992 e della legge 47/1985, si duole che la
Corte territoriale abbia omesso di considerare che almeno
per una parte della costruzione era stata richiesta

concessione in sanatoria;che a tal fine era stata versata
l’intera somma tramite i bollettini predisposti in base
alla menzionata legge;e che sull’istanza si era formato il
silenzio-assenso di cui all’art.35,comma 18 ° della legge
47,con la conseguenza che anche sotto questo profilo il
fabbricato doveva essere considerato legittimo:non avendo
il ricorrente tenuto in alcun conto il principio
ripetutamente enunciato da questa Corte,che il Collegio
intende ribadire,per cui il vincolo imposto sulle aree site
in fasce di rispetto stradale o autostradale, ai sensi
della L. 17 agosto 1942, n. 1150, art. 41 septies (c.d.
legge urbanistica), come modificato dalla L. n. 765 del
1967, art. 19, dal D.M. 1 aprile 1968, nonché dalla L. n.
729 del 1961, art. 9, si traduce in un divieto assoluto di
edificazione che rende le aree legalmente in edificabili.
Con conseguente inapplicabilità delle ipotesi indicate
dall’art.32 L. n. 47 del 1985, che prevede la possibilità
di sanatoria per le opere insistenti su aree vincolate dopo
la esecuzione, anche attraverso l’istituto del silenzioassenso a seguito del decorso del termine di 180 giorni
dalla richiesta senza che l’ente concedente abbia espresso
12

il proprio parere; ed applicazione,per converso, del
successivo art. 33 della stessa L. n. 47 del 1985, che
esclude la possibilità di sanatoria delle opere realizzate
in contrasto con ogni vincolo di inedificabilità che sia
stato imposto in epoca anteriore alla esecuzione (Cass.

Respinto il primo motivo del ricorso principale ed
assorbito l’incidentale condizionato,i1 Collegio deve
confermare la sentenza impugnata e condannare il
soccombente Calvanese al pagamento delle spese processuali
che si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte,rigetta il ricorso principale ed,assorbito
l’incidentale, condanna il ricorrente al pagamento delle
spese processuali,che liquida in favore
dell’Amministrazione provinciale di Napoli, in complessivi C
4.700,00 di cui e 4.500 per onorario di difesa,oltre agli
accessori come per legge.
Così deciso in Roma il 23 ottobre 2013.

22422/2010; 6635/ 2002; 7258/2001;841 ed 8369/2000).