Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27111 del 04/12/2013


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Civile Ord. Sez. 1 Num. 27111 Anno 2013
Presidente: RORDORF RENATO
Relatore: CRISTIANO MAGDA

Ud. 25/09/2013

ORDINANZA INTERLOCUTORIA
PU

sul ricorso 19460-2007 proposto da:
FALLIMENTO MARTI DI AMADARDO GIANFRANCO & C.
S.N.C., in persona del Curatore dott. MARCO D’ESTE,
elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LIVIO
ANDRONICO 24, presso l’avvocato LOIACONO ROMAGNOLI
MARIA TERESA,

che lo rappresenta e difende

Data pubblicazione: 04/12/2013

unitamente all’avvocato MANENTE NATALINO, giusta
procura a margine del ricorso;
– ricorrente contro

ESA DI MARCHESIN PAOLA & C. S.A.S., già ESA di
WEBBER INES & C. S.N.C., in persona del legale

1

rappresentante

pro

tempore,

elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA CLITUNNO 51, presso
l’avvocato ONGARO FRANCO, che lo rappresenta e
difende unitamente all’avvocato TONETTO GIANCARLO,
giusta procura a margine del controricorso;

sul ricorso 23125-2007 proposto da:

MARTI DI AMADARDO GIANFRANCO & C. S.N.C. (RICORSO
ISCRITTO D’UFFICIO CON CERTIFICATO NEGATIVO);
– ricorrente contro

ESA DI MARCHESIN PAOLA & C. S.A.S., già ESA di
WEBBER INES & C. S.N.C., in persona del legale
rappresentante

pro

tempore,

elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA CLITUNNO 51, presso
l’avvocato ONGARO FRANCO, che lo rappresenta e
difende unitamente all’avvocato TONETTO GIANCARLO,
giusta procura a margine del controricorso;
– controri corrente –

– controricorrente –

sul ricorso 10243-2008 proposto da:

ESA DI MARCHESIN PAOLA & C. S.A.S., già ESA di
WEBBER INES & C. S.N.C. , in persona del legale
rappresentante pro tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIA CLITUNNO 51, presso
l’avvocato ONGARO FRANCO, che lo rappresenta e

2

difende unitamente all’avvocato TONETTO GIANCARLO,
giusta procura a margine del controricorso e
ricorso incidentale;
– controricorrente e ricorrente incidentale contro

S.N.C., in persona del Curatore dott. MARCO D’ESTE,
elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LIVIO
ANDRONICO 24, presso l’avvocato LOIACONO ROMAGNOLI
MARIA TERESA, che lo rappresenta e difende
unitamente all’avvocato MANENTE NATALINO, giusta
procura a margine del controricorso al ricorso
incidentale;
– controricorrente al ricorso incidentale-

sul ricorso 16522-2008 proposto da:
ESA DI MARCHESIN PAOLA & C. S.A.S., già ESA di
WEBBER INES & C. S.N.C., in persona del legale
rappresentante pro tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIA CLITUNNO 51, presso

FALLIMENTO MARTI DI AMADARDO GIANFRANCO & C.

l’avvocato ONGARO FRANCO, che lo rappresenta e
difende unitamente all’avvocato TONETTO GIANCARLO,
giusta procura a margine del ricorso;
– ricorrente contro

FALLIMENTO MARTI DI AMADARDO GIANFRANCO & C.

3

S.N.C.;
– intimato –

sul ricorso 18150-2008 proposto da:
FALLIMENTO MARTI DI AMADARDO GIANFRANCO & C.
S.N.C., in persona del Curatore dott. MARCO D’ESTE,

ANDRONICO 24, presso l’avvocato LOIACONO ROMAGNOLI
MARIA TERESA, che lo rappresenta e difende
unitamente all’avvocato MANENTE NATALINO, giusta
procura a margine del controricorso e ricorso
incidentale condizionato;
– controricorrente e ricorrente incidentale contro

ESA DI MARCHESIN PAOLA & C. S.A.S.;
– intimata avverso il decreto del Tribunale di Venezia,
depositato 1’11.3.2008 e la sentenza n. 1846/2004
della CORTE D’APPELLO di VENEZIA, depositata il
03/11/2004;

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LIVIO

udita la relazione della causa svolta nella
pubblica udienza del 25/09/2013 dal Consigliere
Dott. MAGDA CRISTIANO;
udito, per il ricorrente FALLIMENTO, l’Avvocato
ILARIA ROMAGNOLI, con delega, che ha chiesto
l’accoglimento del ricorso principale,

rigetto

4

ricorso

incidentale

(per

i

ricorsi

n.19460/07+23125/07+10243/08) e il rigetto del
ricorso principale (per i ricorsi n.16522/08 e
18150/08);
udito, per la controricorrente ESA e ricorso

SIBILLA (che dichiara di essere legittimato a
parlare da procura notarile in atti -che però non
risulta alla Cancelleria- ed esibisce copia
fotostatica di Procura per Notaio STEFANO
BANDIERAMONTE di MESTRE Rep.n. 23279 del
1 ° .8.2013, rilasciata da MARCHESIN FRANCESCO nella
qualità di liquidatore e legale rappresentante
della CLELIA S.R.L. IN LIQUIDAZIONE) che ha chiesto
il rigetto del ricorso principale; e per i ricorsi
n. 16522/08+18150/08, l’accoglimento del ricorso
principale;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. FEDERICO SORRENTINO che ha concluso

incidentale n. 10243/08, l’Avvocato FRANCESCO

per il rigetto del ricorso n. 19640/07; per la
improcedibilità o, in subordine per il rigetto del
ricorso n. 23125/07; per l’accoglimento del ricorso
n. 10243/08; e per i ricorsi n. 16522+18150/08,
l’accoglimento del ricorso ESA ed il rigetto del
ricorso del Fallimento.

5

ORDINANZA
Il Tribunale di Venezia, in accoglimento della domanda ex art. 2932 c.c. proposta
dalla Esa s.a.s. di Marchesin Paola & C. (già Esa s.n.c. di Webber Ines & C.) contro
la Marti s.n.c. di Amadardo Gianfranco & C., dispose il trasferimento all’attrice di un
opificio industriale, oggetto di un preliminare di vendita stipulato fra le parti nel

inadempimento contrattuale avanzata dalla promissaria acquirente nei confronti della
promittente venditrice.
La decisione fu appellata in via principale dalla Marti s.n.c. ed in via incidentale dalla
Esa s.a.s..
Con sentenza non definitiva del 3.11.2004 la Corte d’Appello di Venezia respinse
l’appello principale ed accolse quello incidentale: confermò, pertanto, la pronuncia
costitutiva del trasferimento dell’immobile, affermò il diritto della Esa ad ottenere il
ristoro dei danni subiti per il mancato godimento del bene, da liquidare in misura
corrispondente al suo valore locatizio, e rimise la causa in istruttoria, demandando
ad un ctu di stimare detto valore; espletata la ctu, il giudice d’appello, con sentenza
definitiva del 14.11.06, condannò la Marti a pagare alla Esa, a titolo risarcitorio, €
15.555,68 oltre agli interessi legali sulla somma annualmente rivalutata a partire dal
30.6.99.
Il 27.4.2007, mentre era ancora pendente il termine lungo di impugnazione delle
sentenze di cui all’art. 327 c.p.c., la Marti fu dichiarata fallita dal Tribunale di
Venezia.
Con separati ricorsi, rispettivamente notificati il 7.5.07 ed il 5.7.07, l’uno affidato a
cinque motivi e l’altro a tre motivi, sia la Marti s.n.c. sia il Fallimento della Marti s.n.c.
hanno domandato la cassazione delle sentenze.
Il Fallimento, nel proprio ricorso, ha pure dedotto che il 22.6.07 il curatore aveva
comunicato alla promissaria acquirente di volersi avvalere della facoltà concessagli
dall’art. 72 I. fall. ed ha preliminarmente richiesto a questa Corte di dare atto

dicembre del ’97; respinse, invece, la domanda di risarcimento del danno da

dell’intervenuto scioglimento del contratto preliminare.
La Esa ha resistito con separati controricorsi.
Alla vicenda processuale sin qui riassunta si ricollegano quelle scaturite dalle
domande, di rivendica dell’immobile oggetto del contratto preliminare e di
ammissione del credito risarcitorio liquidato dalla Corte d’Appello di Venezia,

respinte dal giudice delegato.
Le opposizioni ex art. 98 I. fall. proposte dalla promissaria acquirente contro le
statuizioni di rigetto sono state a loro volta respinte dal Tribunale di Venezia, con
decreti dell’11.3 e del 21.5.08.
Quanto alla domanda di ammissione del credito, il tribunale ha escluso che il giudizio
dovesse essere sospeso ai sensi dell’art. 295 c.p.c. in attesa della decisione di
questa Corte sul ricorso proposto dal Fallimento contro le sentenze d’appello
3.11.2004 e 14.11.06, rilevando che la facoltà di sciogliersi dal contratto preliminare
concessa al curatore dall’art. 72 I. fall, può essere esercitata in qualsiasi momento
anteriore al trasferimento della proprietà del bene od al passaggio in giudicato della
sentenza emessa ai sensi dell’art. 2932 c.c. e non deve essere necessariamente
esplicitata in sede processuale; ha quindi osservato che l’eventuale declaratoria di
inammissibilità della questione preliminare dedotta dal curatore nel ricorso per
cassazione, pur comportando il passaggio in giudicato della pronuncia di
inadempimento della Marti s.n.c. all’obbligo di trasferimento dell’immobile, non
potrebbe far venir meno l’efficacia della sopravvenuta comunicazione di scioglimento
dal contratto preliminare inviata dal curatore alla promissaria acquirente, con
conseguente venir meno del diritto al risarcimento di quest’ultima.
Anche il rigetto della domanda di rivendica è stato fondato dal tribunale sul rilievo
che la facoltà del curatore di sciogliersi dal contratto preliminare non trova ostacolo
nel fatto che la domanda ex art. 2932 c.c., e l’eventuale sentenza non definitiva di
accoglimento, siano state trascritte anteriormente al fallimento.

presentate dalla Esa allo stato passivo del Fallimento della Marti s.n.c., entrambe

Ciascuno dei provvedimenti è stato impugnato da Esa s.a.s. con ricorso per
cassazione affidato a due motivi, cui il Fallimento della Marti s.n.c. ha resistito con
separati controricorsi, con il primo dei quali ha proposto ricorso incidentale
condizionato.
Il Fallimento ha depositato memoria.

l’opportunità di riunire al primo di essi (n. 19460/07) anche i ricorsi proposti contro i
due decreti del tribunale, vedenti fra le medesime parti ed aventi ad oggetto le
medesime questioni di diritto, il collegio
OSSERVA
Preliminarmente va rilevato che Marti s.n.c., dopo aver notificato il ricorso, non ha
provveduto ad adempiere alle ulteriori formalità previste dall’art. 369 c.p.c., sicché la
cancelleria non era tenuta a darle comunicazione della fissazione dell’udienza (Cass.
n. 13569/92).
Questione principale controversa nei giudizi riuniti è se il curatore possa o meno
esercitare la facoltà concessagli dall’art. 72 I. fall., di sciogliersi dal contratto
preliminare con il quale l’imprenditore poi fallito ha promesso in vendita un immobile
a un terzo, anche nel caso in cui il terzo promissario acquirente abbia trascritto,
anteriormente al fallimento, la domanda ex art. 2932 c.c., volta ad ottenere dal
giudice una pronuncia costitutiva del trasferimento che tenga luogo del contratto
rimasto inadempiuto.
Va precisato che, a quanto consta, la questione è stata ripetutamente affrontata da
questa Corte solo in fattispecie in cui, ratione temporis, trovava applicazione il testo
dell’ad. 72 I. fall. anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 5/06, mentre nel caso in
esame, poiché il Fallimento della Marti s.n.c. è stato dichiarato il 27.4.07, occorre
aver riguardo al testo dell’articolo novellato dal predetto decreto legislativo (non
ancora, ulteriormente, riformato dal d.lgs. n. 169/07).
Deve escludersi, tuttavia, che dall’applicabilità della norma posteriore alla riforma,

Disposta la riunione dei ricorsi proposti contro le sentenze d’appello, e ritenuta

anziché di quella anteriore, possa derivare una diversa soluzione della presente
controversia: il vecchio testo dell’ad. 72 IV comma I. fall., il quale prevedeva che
“….in caso di fallimento del venditore.., se la cosa venduta non è passata in
proprietà del compratore, il curatore ha la scelta fra l’esecuzione e lo scioglimento
del contratto”..;, trova infatti sostanziale corrispondenza nel I e nel III comma del

legislatore ha ribadito, in via generale, che il curatore ha facoltà di sciogliersi dai
rapporti pendenti ed ha precisato che detta facoltà può essere esercitata anche in
presenza di un contratto preliminare, fatta salva l’ipotesi, che qui non interessa,
disciplinata dall’ad. 72 bis.
Ciò premesso, va innanzitutto segnalato che sulla questione si era in passato
formato un indirizzo consolidato, alla cui stregua la facoltà del curatore di sciogliersi
dal contratto preliminare di vendita stipulato dal fallito e non ancora eseguito, ai sensi
del comma 4 dell’ad. 72 L.F., poteva essere esercitata fino all’avvenuto
trasferimento del bene, ossia fino all’esecuzione del contratto preliminare od al
passaggio in giudicato della sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. (fra le tante, con
specifico riguardo al tema dell’avvenuta trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c.,
ritenuta non preclusiva all’esercizio della predetta facoltà, Cass. nn. 3001/82,
4731/88, 1497/89, 4887, 4888, 4889/89, 12033/91, 2577/93, 518/95, 2703/95,
41105/97, 4358/97, 4747/99, 14102/00, 17257/02, 7070/04 nonché Cass. S.U. n.
239/99).
Con la sentenza n. 12505 del 7.7.04, le S.U. di questa Corte, ponendosi in contrasto
col predetto indirizzo, hanno per la prima volta enunciato il principio secondo cui
quando la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di
concludere il contratto è stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento, la
sentenza che l’accoglie, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla
massa dei creditori e impedisce l’apprensione del bene da parte del curatore del
contraente fallito, che non può quindi avvalersi del potere di scioglimento

testo dell’articolo 72 modificato dal citato d.lgs., con i quali, rispettivamente, il

accordatogli, in via generale, dall’art. 72 della legge fallimentare.
Il principio, però, non ha sempre trovato seguito nelle successive sentenze di
questa Corte che hanno affrontato la questione: vi si sono infatti uniformate Cass.
nn. 15218/010, 16660/010 e 27093/011, mentre se ne sono discostate,
adeguandosi al precedente indirizzo, Cass. nn. 20451/05, 28479/05, 46/06, 542/06,

A parte la necessità di dare definitiva soluzione al contrasto allo stato esistente su
una questione di massima di particolare importanza, il collegio reputa opportuno
sottoporre all’attenzione delle SS.UU. gli argomenti per i quali non ritiene di poter
condividere il principio enunciato dalla sentenza n. 12505 del 7.7.04.
Il principio si fonda, in sintesi, sulle seguenti considerazioni: 1) ai sensi dell’art. 2652
n. 2 c.c., gli effetti della pronuncia di accoglimento ex art. 2932 c.c., pur essendo
subordinati alla trascrizione della sentenza, retroagiscono alla data di trascrizione
della domanda, sicché è l’adempimento di tale formalità ad assumere rilievo
decisivo ai fini “dell’opponibilità ai terzi” del trasferimento attuato con la pronuncia
medesima ed a far prevalere il diritto acquistato dall’attore, una volta trascritta la
sentenza, sui diritti contrari o incompatibili venutisi nel frattempo a creare “in capo
al terzo”; 2) il sistema del codice civile circa gli effetti della trascrizione delle
domande giudiziali trova il suo completamento nell’art. 2915 secondo comma c.c.,
che risolve il conflitto fra creditore pignorante e i terzi, i cui diritti siano accertati in
epoca successiva al pignoramento, in base alla data della trascrizione della
domanda, che ha l’effetto di “prenotare” gli effetti della futura sentenza di
accoglimento; 3) l’art. 45 I. fall. non si pone in antitesi con la predetta disciplina, ma
la integra, dovendo essere interpretato nel senso che le formalità necessarie per
rendere opponibili gli atti ai terzi hanno effetto rispetto ai creditori concorsuali se
compiute in data anteriore alla sentenza dichiarativa del fallimento; 4) la S.C. ha
sempre ritenuto opponibili ai creditori concorsuali le sentenze pronunciate in data
successiva alla dichiarazione di fallimento se le relative domande sono state in

33/2008, 17405/09.

precedenza trascritte, fuorché nell’ipotesi di accoglimento della domanda svolta ai
sensi dell’art. 2932 c.c.; 5) gli argomenti adoperati per sostenere tale ultimo
orientamento non appaiono persuasivi; 6) in particolare, non appare convincente
l’argomento tratto dall’art. 72 L.F., che riconosce al curatore il potere di sciogliersi
dal contratto preliminare, in quanto anche tale disposizione deve essere coordinata

forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto è stata trascritta prima della
dichiarazione di fallimento, la sentenza che l’accoglie, anche se trascritta in data
successiva, è opponibile alla massa dei creditori.
Ora, quanto alla proposizione sub. 1), la decisione sembra dare per scontata
l’efficacia retroattiva della sentenza emessa ai sensi dell’art. 2932 c.c. (che dunque
garantirebbe la posizione del promissario acquirente, figurativamente compratore a
titolo definitivo sin dalla data di trascrizione della domanda), mentre, al contrario,
secondo il prevalente indirizzo di legittimità,la predetta sentenza, avente efficacia
costitutiva ex nunc, determina l’effetto traslativo del bene solo dal momento del suo
passaggio in giudicato (fra le più recenti„ Cass. nn. 71/011, 10564/03, 5287/2000,
641/2000, 2522/99), con la conseguenza che la dichiarazione del curatore di volersi
sciogliere dal contratto risulterebbe preclusiva di tale effetto, a prescindere dal
disposto dell’art. 45 I. fall.
Né il potere di scioglimento può confondersi con i

“diritti contrari o incompatibili’

contemplati dall’art. 2652 n. 2 cit., che sono quelli (vantati dai terzi) attinenti alla
proprietà (o ad altri diritti reali) del bene oggetto della domanda trascritta, come è
reso palese dal fatto che la norma attribuisce prevalenza alla trascrizione della
sentenza che accoglie la domanda ex art. 2932 c.c. rispetto alle trascrizioni ed
iscrizioni eseguite —contro il convenuto- dopo la trascrizione della domanda.
Va per altro verso considerato che la facoltà riconosciuta al curatore dall’art. 72
comma 4 L.F. prescinde dalle questioni che attengono all’opponibilità alla massa
degli atti per i quali è necessaria la trascrizione ed anzi, a ben vedere, detta

con l’art. 45 I. fall. , sicché quando la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in

opponibilità presuppone, posto che il curatore che non ritenga conveniente
subentrare nel contratto preliminare privo di data certa anteriore al fallimento può,
avvalendosi del disposto dell’art. 45 I. fall., semplicemente ignorarlo od eccepire,
qualora gliene venga richiesto l’adempimento dal contraente in bonis, che esso è
privo di effetti nei suoi confronti ed, analogamente, nel caso in cui la domanda

sentenza di fallimento, limitarsi a chiederne il rigetto ai sensi della medesima norma.
Si vuol dire, in buona sostanza, che la questione sulla quale interrogarsi deve essere
spostata in avanti, non essendo in discussione se la trascrizione della domanda
giudiziale sia o meno opponibile al curatore, ma se, nonostante la sua opponibilità,
questi possa ugualmente esercitare la facoltà di scioglimento dal contratto
preliminare riconosciutagli dall’art. 72 comma 4 L.F.
La proposizione sub. 6) trascura invece ogni considerazione in ordine alla natura
della predetta facoltà ed ai limiti entro i quali può essere esercitata (se cioè essa
debba costituire oggetto di un’eccezione in senso lato o in senso stretto, con le
conseguenze che dall’una o dall’altra soluzione deriverebbero in tema di preclusioni
processuali, o se, piuttosto, non sia espressione di un potere potestativo,
manifestabile anche al di fuori del processo e non soggetto ad alcuna preclusione
che non sia quella derivante dal giudicato) e finisce con il riconoscere alla mera
trascrizione della domanda ex ari. 2932 c.c. un impedimento all’ esercizio della
facoltà medesima (benché subordinato all’accoglimento della domanda trascritta)
che la legge non contempla affatto.
Sembra dunque, in definitiva, che l’argomento decisivo adoperato dalle S.U. n.
12505/04, riassunto sub. 6), si risolva in una tautologia: infatti, quand’anche dovesse
darsi per scontato (il che non è) che gli effetti della sentenza di accoglimento,
ancorché successiva alla data del fallimento, debbano farsi retroagire alla data della
trascrizione della domanda, andrebbe ancora spiegato per quali ragioni, a fronte
della volontà manifestata in giudizio dal curatore di sciogliersi dal contratto, la

giudiziale di esecuzione in forma specifica sia stata trascritta in data successiva alla

domanda dovrebbe essere accolta.
P.Q.M.
La Corte rimette gli atti al Primo Presidente perché valuti l’opportunità che le Sezioni
Unite si pronuncino ai sensi dell’art. 374 Il comma c.p.c.

Roma, 25 settembre 2013

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