Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27103 del 28/12/2016

Cassazione civile, sez. trib., 28/12/2016, (ud. 19/09/2016, dep.28/12/2016),  n. 27103

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PICCIALLI Luigi – Presidente –

Dott. DAVIGO Piercamillo – Consigliere –

Dott. SANDRINI Enrico – Consigliere –

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere –

Dott. GUARDIANO Alfredo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 18910-2011 proposto da:

C.R., in proprio e nq di Socio accomandante, L.M. in

proprio e nq di Socio accomandatario, COSTRUZIONI EDILI E

RISTRUTTURAZIONI DI L.M. & C. SAS IN LIQUIDAZIONE in

persona del legale rappresentante pro tempore e liquidatore,

elettivamente domiciliati in ROMA PIAZZA CAVOUR 17, presso lo studio

dell’avvocato GIORGIA PASSACANTILLI, rappresentati e difesi

dall’avvocato MARIO MARTELLI giusta delega a margine;

– ricorrenti –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 59/2010 della COMM.TRIB.REG. di BOLOGNA,

depositata il 07/06/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

19/09/2016 dal Consigliere Dott. ALFREDO GUARDIANO;

udito per il controricorrente l’Avvocato CAPOLUPO che si riporta agli

atti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PEPE Alessandro, che ha concluso per l’accoglimento del 1^ motivo di

ricorso, mentre i motivi 2^ e 3^ sono infondati.

Fatto

FATTO E DIRITTO

La soc. Costruzioni Edili Ristrutturazioni di L.M. e c sas in liquidazione, nonchè L.M. in proprio e quale accomandatario e C.R. in proprio e quale accomandante, hanno proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza emessa dalla Commissione Tributaria Regionale di Bologna, sent. n. 59/8/2010, pronunciata in data 12.4.2010, con cui veniva accolto, l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate Ufficio Bologna (OMISSIS), avverso la sentenza emessa dalla Commissione Tributaria Provinciale di Bologna, con condannali appellanti a rifondere le spese del giudizio che liquidava in Euro 2000,00 oltre accessori di legge, confermando gli avvisi di accertamento n. (OMISSIS) IVA + IRPEF + IRAP 2002 e 2003.

La vicenda traeva origine da uno scostamento rilevato tra i ricavi dichiarati per l’anno di imposta 2003 e quelli desumibili dall’applicazione dello studio di settore SG69U relativo al settore di attività identificato con il codice ATECOFIN 45211.

Su invito dell’Ufficio si instaurò l’obbligatorio contraddittorio per l’eventuale definizione in adesione.

In tale sede la società aveva prodotto anche una memoria esplicativa per giustificare lo scostamento tra i ricavi dichiarati nel 2003 e quelli desumibili dall’applicazione del citato studio di settore, che determinava un maggior reddito pari ad Euro 68.236,00.

L’Ufficio, dal suo canto, aveva ribadito le proprie determinazioni, chiedendo la produzione delle fatture acquisti e vendite, registri iva, libri cespiti e contratti di affitto/leasing, ma la società aveva rappresentato che la documentazione richiesta era in possesso della Guardia di Finanza, facendo istanza per la concessione di un congruo termine per il deposito.

L’Ufficio, invece, aveva proceduto alla notifica degli avvisi di accertamento.

I giudici della Commissione Regionale hanno ritenuto che, essendo incontestato che la società non abbia esibito quanto richiesto in sede di contraddittorio delle parti e non ha mai dimostrato che tutti i suddetti documenti fossero, come semplicemente affermato, nel possesso della Guardia di Finanza, ha ritenuto di accogliere l’appello e confermare gli avvisi di accertamento.

Nel presentare ricorso, ricostruito il fatto in diritto i ricorrenti censurano la sentenza di appello affidando le doglianze a tre motivi.

Si è costituita l’Agenzia delle Entrate con proprio controricorso, contestando gli assunti del ricorrente.

Orbene, con il primo motivo di ricorso viene dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 324 c.p.c. nonchè del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 51, 52, 53, 54 e 55 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), si afferma che nei confronti della sig.ra C. (che aveva una residenza diversa dal L.) si sarebbe formato un giudicato interno perche la sentenza di primo grado, alla stessa favorevole, non sarebbe stata oggetto di impugnazione da parte dell’ufficio territorialmente competente, che era Bologna (OMISSIS) e non l’appellante Bologna (OMISSIS).

Sul punto l’Agenzia delle Entrate replica, da un lato, evidenziando come, nel frattempo, i due uffici siano stati entrambi incorporati nella neo costituita Direzione Provinciale di Bologna, per cui risulta superato il problema della partecipazione in giudizio dell’Ufficio di Bologna (OMISSIS), dall’altro, facendo notare che la doglianza è inammissibile, trattandosi di error in procedendo e non di error in iudicando e che, in ogni caso, vi è un litisconsorzio necessario trattandosi del reddito dei soci e della società, con conseguente impossibilità di configurare un giudicato interno per l’effetto dell’appello proposto dall’ufficio di Bologna (OMISSIS).

Con il secondo motivo di ricorso viene dedotta violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, e del D.L. n. 331 del 1993, art. 62 sexies, convertito con modificazioni nella L. n. 427 del 1993, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in quanto, ad avviso dei ricorrenti, non sarebbero state evidenziate dall’Ufficio, su cui incombeva il relativo onere, le gravi incongruenze tra ricavi dichiarati e rettificati.

Al riguardo l’Agenzia delle Entrate controdeduce che la mancata apprensione della documentazione, che nemmeno nella fase contenziosa veniva prodotta, sia da addebitarsi al contribuente: parte ricorrente, infatti, non ha mai prodotto nè le fatture di acquisto e vendita, nè i registri iva, nè i libri contabili nè i contratti di leasing e affitto 19971 nè ha mai dimostrato che i suddetti documenti fossero in possesso della Guardia di Finanza e quindi in una indisponibilità materiale da parte del contribuente.

Di conseguenza l’accertamento non può essere solo considerato il prodotto di una presunzione semplice di un generico maggior debito, non essendo fondato esclusivamente sullo studio di settore, ma, altresì, sugli ulteriori elementi derivanti dal contraddittorio procedimentale tra le parti (non offerti e documentati).

Con il terzo motivo di ricorso, si lamenta l’omessa, contraddittoria e insufficiente motivazione in ordine ad un punto controverso e decisivo del giudizio, in relazione al D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, artt. 35, della L. n. 212 del 2000, art. 7, D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, D.L. n. 331 del 1993, art. 62 sexies, conv con modificazioni nella L. n. 427 del 1993, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), in tal modo riproponendosi, sotto diversa veste e prospettando un presunto deficit motivazionale della sentenza gravata, le doglianze articolate nel secondo motivo di impugnazione, insistendo, altresì, i ricorrenti, per la carenza motivazionale degli avvisi di accertamento.

I ricorrenti evidenziano come, in ogni caso, non si tratti di una grave incongruenza dato che lo scostamento del reddito era dell’11.38% ridotto poi dallo stesso ufficio al 9.96%

Secondo l’Agenzia delle Entrate, invece, l’iter argomentativo su cui si fonda la sentenza oggetto di ricorso si appalesa conseguente e logico: gli avvisi di accertamento disvelano un maggior reddito prodotto sulla base degli studi di settore; l’amministrazione ha invitato il contribuente a produrre la documentazione che avrebbe potuto inficiare l’accertamento; il contribuente ha omesso di produrre quanto richiesto sia nella fase procedimentale che in quella processuale.

L’amministrazione, non avendo altri elementi a disposizione, ha, pertanto, legittimamente confermato l’accertamento induttivo eseguito.

Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.

Nel valutare la fondatezza dei motivi di ricorso va, innanzitutto, considerato come trattandosi di controversia relativa a reddito sociale e soci si è in presenza di un litisconsorzio necessario e che quindi vi è la impossibilità di configurare un giudicato interno nei confronti della socia C..

Sotto ulteriore profilo va rilevato che, come si evince dalla sentenza della CTR l’accomandante si è costituita in appello, svolgendo difese (punto non contestato) e pertanto ha partecipato al giudizio senza subire alcun pregiudizio. D’altra parte questa posizione trova conforto, seppure indirettamente, nella giurisprudenza di questa Corte ed, in particolare, nei seguenti precedenti: sentenza n. 66/1663, in cui si richiama l’efficacia sanante di difetti maturati in primo grado con l’intervento in appello, a conferma del fatto che il vizio in sè non necessariamente ha effetti decisivi, le sentenze nn. 14/23701 e 11/9752 e molte altre precedenti che ritengono legittimo e sanante l’intervento in appello del litisconsorte con accettazione della causa nello stato in cui si trova, come l’ipotesi implicitamente ricorrente nella specie, la sentenza n. 14/26157, in cui si richiama la necessità, per chi deduce la nullità della sentenza, di indicare il concreto pregiudizio subito, ipotesi che non ricorre nel caso di specie.

Non si può non tenere in considerazione, rispetto al secondo motivo di ricorso, il mancato ottenimento da parte dell’amministrazione di copia di tutta la documentazione rilevante a sostegno delle affermazione della parte contribuente.

Infatti l’Ufficio ha operato sulle risultanze degli studi di settore, che si sarebbero potuti rivalutare solo a fronte di precisi e documentati elementi e dati di fatto riguardanti la concreta attività lavorativa del contribuente.

La non dimostrata impossibilità a produrre la documentazione in quanto in possesso della Guardia di Finanza ha legittimato l’Ufficio a procedere all’accertamento induttivo come eseguito.

Trova applicazione, infatti, al riguardo, il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui “i parametri o studi di settore previsti dalla L. 28 dicembre 1995, n. 549, art. 3, commi da 181 a 187, rappresentando la risultante dell’estrapolazione statistica di una pluralità di dati settoriali acquisiti su campioni di contribuenti e dalle relative dichiarazioni, rivelano valori che, quando eccedono il dichiarato, integrano il presupposto per il legittimo esercizio da parte dell’Ufficio dell’accertamento analitico-induttivo, D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, ex art. 39, comma 1, lett. d, che deve essere necessariamente svolto in contraddittorio con il contribuente, sul quale, nella fase amministrativa e, soprattutto, in quella contenziosa, incombe l’onere di allegare e provare, senza limitazioni di mezzi e di contenuto, la sussistenza di circostanze di fatto tali da allontanare la sua attività dal modello normale al quale i parametri fanno riferimento, sì da giustificare un reddito inferiore a quello che sarebbe stato normale secondo la procedura di accertamento tributario standardizzato, mentre all’ente impositore fa carico la dimostrazione dell’applicabilità dello “standard” prescelto al caso concreto oggetto di accertamento” (cfr., ex plurimis; n. 3415 del 20.2.2015).

Sui contribuenti, dunque, incombeva l’onere della prova, che è rimasto inadempiuto, non avendo i ricorrenti prodotti) alcun elemento in grado di giustificare la produzione di un reddito inferiore a quello che sarebbe normale in base all’accertamento tributario standardizzato utilizzato dall’ufficio.

Le spese vanno liquidate come in dispositivo.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento in solido delle spese processuali, che liquida in Euro 2800,00, oltre a s.p.d..

Così deciso in Roma, il 19 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 28 dicembre 2016