Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26988 del 02/12/2013


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Civile Sent. Sez. 2 Num. 26988 Anno 2013
Presidente: GOLDONI UMBERTO
Relatore: PROTO CESARE ANTONIO

SENTENZA

sul ricorso 31277-2007 proposto da:
BOZZATO ALBERINA BZZLRN26L67L736I, BARDELLA GIUSEPPE
BRDGPP50M23L736E, elettivamente domiciliati in ROMA,
VIA CESARE BECCARIA 88, presso lo studio
dell’avvocato CURTI MARA, che li rappresenta e
difende unitamente agli avvocati MOLIN GIOVANNI,

2013

ANDRICH ANDREA;
– ricorrenti –

2049

contro

BARDELLA ROSETTA, CAPITAL COSTR SPA;
– intimati

Data pubblicazione: 02/12/2013

sul ricorso 2336-2008 proposto da:
CAPITAL COSTR SPA P.I.00497120279, IN PERSONA DEL
LEGALE RAPP.TE P.T., elettivamente domiciliata in

,. .

ROMA,

LUNGOTEVERE MARZIO 3,

presso lo studio

dell’avvocato VAIANO DIEGO, che la rappresenta e

ZECCHINI ANNA PAOLA;
-controricorrente e ricorrente incidentale contro

BOZZATO ALBERINA, BARDELLA GIUSEPPE, elettivamente
domiciliati in ROMA, VIA CESARE BECCARIA 88, presso
lo studio dell’avvocato CURTI MARA, che li
rappresenta e difende unitamente agli avvocati MOLIN
GIOVANNI, ANDRICH ANDREA;
– controricorrenti al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 404/2007 della CORTE D’APPELLO
di VENEZIA, depositata il 11/04/2007;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 08/10/2013 dal Consigliere Dott. CESARE
ANTONIO PROTO;
udito l’Avvocato Donella Resta con delega depositata
in udienza dell’Avv. Diego Vaiano difensore della
controricorrente e ricorrente incidentale che si
riporta agli atti;
A

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
•I1

Generale Dott. AURELIO GOLIA che ha concluso per il

difende unitamente agli avvocati ARTALE SEBASTIANO,

rigetto del ricorso principale, l’assorbimento del

ricorso incidentale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione del 5/7/1990 Albertina Bozzato nonchè
Rosetta e Giuseppe Bardella convenivano in giudizio la

condanna al trasferimento della proprietà di
appartamenti realizzati da Capital Costruzioni su parte
del mappale 90 e sul mappale 356 del Foglio 46 della
sezione di Burano del Comune di Venezia, come sarebbero
stati identificati da loro stessi in corso di causa,
oltre al rimborso delle spese e in subordine, la
condanna al pagamento di una somma pari al valore
venale degli immobili non trasferiti come identificati
quantitativamente e qualitativamente nella convenzione
del 5/3/1990.
A sostegno delle loro pretese gli attori assumevano:
– di essere divenuti proprietari, quali eredi di
Mariano Bardella di un fondo di mq. 1380 nel Comune di
Venezia, da destinare ad accesso ad un’area compresa
nel Piano per l’edilizia economica e popolare.
che

la

società

Edilenzo

era

interessata

all’assegnazione dell’area sulla quale edificare in
attuazione del PEEP e per tale ragione la stessa aveva

3

società Capital Costruzioni S.p.A. per chiederne la

concluso il 5/3/1990 con Mariano Bardella un accordo
con il quale il Bardella si era impegnato a cedere in
via bonaria al Comune il proprio lotto di terreno al

società Edilenzo si era impegnata a cedergli
gratuitamente due appartamenti definiti di pezzatura
media, di circa 70 mq. lordi fra quelli che avrebbe
costruito una volta divenuta assegnataria dell’area;
che

successivamente,

il 20/6/1995,

la società

Edilenzo stipulava con Capital Costruzioni una
convenzione con la quale quest’ultima, ove si fosse
resa definitivamente assegnataria dell’area entro un
certo termine, si impegnava a rimborsare le spese
sostenute da Edilenzo e a onorare gli impegni assunti
con la convenzione stipulata con il Bardella i cui
eredi il 24/3/1995 avevano dato esecuzione agli accordi
trasferendo volontariamente il fondo al Comune di
Venezia e ricevendone la relativa indennità che con la
citazione si dichiaravano disposti a versare alla
convenuta;
– che l’area disponibile era assegnata per il 45% a
Capital Costruzioni e per il 40% a Capital Alessandra

4
),

fine di facilitare l’attuazione del piano di zona e la

partecipata dai medesimi soci; anche la società Capital
Alessandra aveva sottoscritto la convenzione del
20/6/1995.

dall’iniziale accordo, ne chiedevano l’esecuzione nei
confronti di Capital Costruzioni e, dopo il suo rifiuto
di adempiere, la convenivano in giudizio.
La convenuta, costituendosi, eccepiva, tra l’altro, la
nullità delle convenzioni per la mancata individuazione
dei beni, neppure individuabili.
Con sentenza del 12/9/2002 il Tribunale di Venezia
rigettava le domande attrici sia con riferimento alla
mancanza degli elementi essenziali per l’individuazione
dell’oggetto del contratto definitivo, sia con
riferimento alla mancata prova, da parte degli attori,
del possesso dei requisiti richiesti dalla normativa
speciale per rendersi assegnatari di alloggi di
edilizia economica e popolare, argomento utilizzato
anche per escludere il diritto degli attori al
controvalore degli immobili che non potevano essere
trasferiti, stante la non imputabilità
dell’inadempimento.

5

Gli attori, ritenendo avverate le condizioni previste

Gli attori proponevano appello al quale resisteva la

a 1,

società convenuta t proponeva appello incidentale per
ottenere anche la condanna, a suo favore, delle spese

La Corte di Appello di Venezia, con sentenza in data
11/4/2007, rigettava l’appello principale e accoglieva
l’appello incidentale.
La

Corte

di

preliminarmente

Appello

rilevava

l’inammissibilità della domanda di ingiustificato
arricchimento trattandosi di domanda nuova solo
accennata, per la prima volta, nella parte espositiva
della citazione in appello e neppure formulata nelle
conclusioni; osservava altresì che la domanda era priva
dei presupposti di legge perché il rigetto delle
domande attoree derivava dalla nullità della
convenzione, perché Capital non aveva conseguito alcun
arricchimento e perché i Bardella, per il trasferimento
volontario del bene al Comune avevano ricevuto il
compenso.
Per il resto, la Corte territoriale confermava il
rigetto della domanda di sentenza costitutiva del
trasferimento delle due unità immobiliari ritenendo, in

6

à

del primo grado.

via principale la nullità della convenzione per
indeterminatezza e indeterminabilità dell’oggetto, non
rimediabile neppure con la possibilità di scelta dei

inidonea ad attribuire alla convenzione i requisiti che
la rendessero azionabile ai sensi dell’art. 2932 c.c.;
la Corte di Appello osservava inoltre che la scelta non
era stata neppure compiuta così che in ogni caso
sarebbe stata impossibile l’esecuzione in forma
specifica dell’accordo.
Era confermato anche

il

rigetto della domanda

subordinata di pagamento del controvalore dei due
immobili perché la liquidazione era resa impossibile
dall’impossibile identificazione dei beni pretesi e
dalla quantificazione del loro valore; la Corte di
Appello osservava inoltre che l’iniziale domanda
subordinata degli attori aveva come presupposto
l’inadempimento o l’impossibilità di adempiere di
Capital Costruzioni all’obbligazione di trasferimento,
tanto che nella loro prospettazione, dall’impossibilità
di adempiere non sarebbe derivata la liberazione della
convenuta, ma la condanna al pagamento di somme a loro

beni riconosciuta al Bardella in quanto generica e

favore; il presupposto per l’accoglimento della domanda
subordinata non sussisteva mancando l’imputabilità a
Capital dell’inadempimento o dell’impossibilità di

essere considerata come domanda di ingiustificato
arricchimento, mancandone tutti i presupposti.
Nonostante queste

rationes decidendi,

la Corte di

Appello riteneva di esaminare anche il motivo di
appello relativo alla ritenuta mancata prova, da parte
degli attori, dei requisiti necessari per rendersi
assegnatari di alloggi realizzati in area compresa nel
PEEP e osservava che la stessa legge 865/1971,
richiamata nella convenzione dedotta in giudizio,
all’art. 35 comma 11 richiedeva specifici requisiti
così che il preliminare di vendita di un alloggio in
detta area doveva ritenersi nullo ex art. 1418 c.c. ove
il promissario acquirente fosse privo dei requisiti
richiesti e in particolare del requisito reddituale,
che comunque avrebbe dovuto essere provato dagli attori
nel momento in cui chiedevano l’esecuzione in forma
specifica dell’obbligo di trasferimento di beni
de culus

assoggettati a vincoli; il

8

Bardella Mariano,

adempiere e la domanda così come formulata non poteva

ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 35 L. 865/1971, in
ogni caso, poteva rendersi assegnatario di un solo
alloggio di edilizia economica e popolare e non di due.

promittente Capital Costruzioni non aveva nessun
obbligo di verificare il requisito del promissario
perché la stessa non era parte della convenzione
stipulata con Edilenzo; né il promissario aveva subito
alcun danno risarcibile dal mancato conseguimento di un
vantaggio illecito e dipendente da un vincolo che, in
quanto derivante dalla legge, doveva essere conosciuto.
Gli attori non avevano diritto ad alcuna prestazione in
denaro alternativa ad una prestazione che sarebbe stata
illecita, rendendo illecito l’intero accordo.
Albertina Bozzato e Giuseppe Bardella ricorrono con
cinque motivi e depositano memoria.
La

società

controricorso

Capital
e

Costruzioni

propone

ricorso

resiste

con

incidentale

subordinato, con sette motivi, al quale hanno resistito
con controricorso i ricorrenti; deposita memoria.
Bardella Rosetta è rimasta intimata.
Motivi della decisione

9

La Corte territoriale osservava ancora che la

1. Con il primo motivo i ricorrenti deducono il vizio
di motivazione per travisamento del fatto sostenendo:
– che sarebbe stata ritenuta la contrarietà a norme

alienazione non più esistente perché abrogato dall’art.
23

L.

n.179/1992

e,

quindi,

data

commerciabilità, sarebbe venuta meno la

la
ratio

libera
della

presunzione di illegittimità della pattuizione;
– che di conseguenza le due convenzioni non sarebbero
illegittime;

che non si applicherebbero alla fattispecie i

requisiti soggettivi di cui all’art. 35

L. 865/1971

per rendersi acquirenti degli alloggi di cui al PEEP e
che gli attori avrebbero potuto vantare un titolo di
prelazione connesso alla preferenza accordata ai
proprietari espropriati.
1.1 Il motivo è infondato in quanto indirizza le sue
censure su parti della motivazione della sentenza
impugnata (come quella relativa alla ritenuta nullità
del negozio nel suo complesso, sviluppata alle pagine
25 e 26 della sentenza, ma preceduta dall’affermazione
che l’argomento era esposto

10

“per completezza

imperative dell’accordo sulla base di un divieto di

espositiva”)

che non assumono alcuna rilevanza in

relazione alle seguenti decisive argomentazioni:

gli immobili non potevano essere trasferiti al

promessa di vendita non erano individuati e non erano
neppure individuabili (pagg. 19 e 20 della sentenza);
– di conseguenza era incerta la somma della quale era
chiesto il riconoscimento in via subordinata, dato che
la

sua

liquidazione

dipendeva

identificazione dei beni pretesi

dall’impossibile
(pag.

19 della

sentenza),

la convenzione di cui si discute in giudizio

richiamava le condizioni e i vincoli della normativa
concernente le aree PEEP e pertanto gli assegnatari
dovevano possedere i requisiti richiesti dalla vigente
legislazione (erano richiamati, a pagina 21 della
sentenza, l’art. 35 comma 11 L. 865/1971 e le leggi n.
179/1992 e n. 457 del 1978; per un evidente errore
materiale era indicato, per questa legge l’anno 1998
invece che l’anno 1978) così che gli attori, per
ottenere il trasferimento, avrebbero dovuto dimostrare
di esserne in possesso (pag. 21 della sentenza);

(preteso) promissario in quanto i beni oggetto della

- pertanto non era imputabile a Capital Costruzioni né
l’inadempimento né l’impossibilità di adempiere, così
che andava egualmente rigettata la domanda subordinata

22 della sentenza).
Con riferimento all’esistenza di requisiti reddituali
necessari per rendersi assegnatari di alloggi di
edilizia economica popolare, basti richiamare, per
confermare la perdurante vigenza di requisiti necessari
per rendersi assegnatari degli alloggi di edilizia
economica popolare, l’art. 46 della L. n. 457 del 1978
che, dopo avere stabilito, al secondo comma che:
“le imprese di costruzione e i loro consorzi possono
effettuare l’alienazione degli alloggi costruiti sulle
aree di cui al precedente coma o la costituzione su di
essi di diritti reali di godimento, anche in deroga al
quindicesimo comma dell’art. 35 della legge 22 ottobre
1971, n.

865,

l’impresa

di

trasferendosi all’avente causa dal
costruzione gli obblighi derivanti

dall’applicazione del medesimo comma”
Al terzo comma stabilisce che:

12

di pagamento del valore venale degli immobili (pagina

”Salvo i casi previsti al primo comma del precedente
art. 45 l’alienazione o la costituzione di diritti
reali di godimento di cui al comma precedente può

abbiano i requisiti previsti dalle vigenti disposizioni
per l’assegnazione di alloggi economici e popolari”.
La ratio della normativa è appunto quella di assicurare
il conseguimento dello scopo proprio dell’edilizia
residenziale pubblica, ossia la destinazione degli
alloggi, costruiti sulle aree di cui all’art. 35 della
legge n. 865/1971 – ad abitazione delle persone fisiche
in possesso dei richiesti requisiti soggettivi.
2. Con il secondo motivo i ricorrenti deducono il vizio
di motivazione e sviluppano una serie di censure con le
quali lamentano il vizio di motivazione laddove la
Corte di appello:
a)ha ritenuto proposta una domanda di arricchimento
senza causa;
b) ha ritenuto nuova la domanda subordinata di
restituzione o ristoro per inadempimento o
impossibilità e di conseguenza ha ritenuto nuova la
richiesta di CTU;

13

avvenire esclusivamente a favore di soggetti che

c)avrebbe creato una sovrapposizione tra il contenuto
di merito della domanda e il criterio per la
liquidazione del ristoro;

ritenute nuove;
e) non avrebbe motivato sulla sopravvenuta cessazione
della materia del contendere sulla domanda principale
di trasferimento di due unità immobiliari (essendo già
stata assegnate ad altri tutte le unità immobiliari)
f)

avrebbe erroneamente ritenuto non alternativa

l’obbligazione (di pagamento di un controvalore) al
fine di riequilibrare il sinallagma contrattuale;
g)

avrebbe

assimilato

l’inadempimento

colposo

all’impossibilità sopravvenuta;
h)

avrebbe negato la necessità di riequilibrare il

sinallagma contrattuale ritenendo la nullità del
negozio;
i) ha ritenuto nuova o rinunciata la richiesta di CTU.
2.1 Il motivo è da rigettare sotto tutti i profili.
Al) la censura sintetizzata sub a) è inammissibile per
irrilevanza: se gli stessi ricorrenti dichiarano di non
avere proposto una domanda ex art. 2041 c.c. non hanno

14

d) non avrebbe motivato su tutte le predette questioni

interesse a dolersi del fatto che la domanda sia stata
ritenuta inammissibile, fermo restando che la Corte di
Appello ha invece pronunciato sulle domande subordinate

Bl) la domanda subordinata di pagamento della somma di
denaro in luogo dei beni non trasferiti non è stata
ritenuta inammissibile,

ma è stata esaminata e

rigettata per due diverse ragioni: perché la
liquidazione del controvalore non sarebbe possibile,
neppure a mezzo di CTU non essendo possibile la loro
identificazione (pag. 19 della sentenza) e perché sia
l’impossibilità che il dedotto inadempimento non erano
imputabili a Capital Costruzioni perché gli interessati
non avevano provato l’esistenza dei requisiti di legge
per ottenere l’assegnazione della proprietà (pag. 22 e
pag. 25 della sentenza); per tali ragioni deve
ritenersi esplicitamente motivato anche il diniego di
CTU;
Cl) non è stata creata alcuna sovrapposizione tra il
contenuto di merito della domanda e il criterio per la
liquidazione del ristoro, ma è stata rigettata nel
merito la domanda subordinata essendo stato escluso

15

proposte rigettandole nel merito;

l’inadempimento di Capital Costruzioni ed essendo stato
ritenuto imputabile agli stessi attori il mancato
trasferimento dei beni;
circa l’omessa motivazione su “questioni nuove”

dalla lettura della sentenza risulta che la Corte di
Appello ha motivato su tutte le domande tempestivamente
proposte;
El) la censura (mancanza di motivazione sulla richiesta
di sopravvenuta cessazione della materia del contendere
sulla domanda principale di trasferimento di due unità
immobiliari) è inammissibile per irrilevanza, posto che
la domanda di trasferimento non è stata accolta e che
comunque la decisione sulla domanda originariamente
proposta era utile al fine di individuare il soggetto
soccombente;
Fl)

la

motivazione

in

merito

all’esclusione

dell’ipotesi di obbligazione alternativa sussiste ed è
immune da critiche essendosi osservato che la natura
alternativa dell’obbligazione non era stata dedotta, il
che risulta ulteriormente confermato dalla circostanza
che la domanda di pagamento del controvalore o del

16

Dl)

costo di costruzione era stata proposta come domanda
subordinata;
Gl)

non v’è alcuna confusione di concetti tra

l’impossibilità di dare esecuzione all’accordo che
prevedeva il trasferimento di due unità immobiliari era
dipeso, secondo i giudici del merito, sia
dall’indeterminatezza dell’accordo che lo rendeva nullo
(e quindi a prescindere da qualsiasi profilo di colpa
dei contraenti nella fase dell’adempimento), sia da un
fatto che non concerneva affatto l’astratta
impossibilità della prestazione, ma l’impedimento
rappresentato dalla mancata prova del possesso dei
requisiti necessari perché il promissario si potesse
rendere assegnatario in proprietà dei beni;
Hl) la censura relativa al vizio motivazionale quanto
alla negazione di un riequilibrio del sinallagma
contrattuale

è

inammissibile

perchè

non

viene

evidenziato alcuno specifico vizio di motivazione A, t1
relazione alle evidenziate

rationes decidendi

rispetto

alle quali è congrua la conclusione alla quale perviene
la Corte di Appello.

17

\\,

inadempimento colposo e impossibilità sopravvenuta:

Il) E’ pur vero che la Corte di Appello ha ritenuto
nuova o rinunciata la richiesta di CTU, ma
altrettanto vero che, in relazione alla motivazione di
della

domanda

principale

e

di

quella

subordinata, la CTU si appalesava del tutto
irrilevante, come ha del resto affermato la stessa
Corte di Appello a pagina 19; ne discende il rigetto
della censura per irrilevanza.
3. Con il terzo motivo i ricorrenti deducono la
violazione e falsa applicazione degli artt. 1343, 1344
e 1345 c.c. anche con riferimento all’art. 1338 c.c. e
la violazione e falsa applicazione dell’art. 35 comma
11 e seg. L. 865/1971 e della L. 179/92 e 457/98.
I ricorrenti, ritenendo che la Corte di Appello abbia
deciso sul presupposto della nullità dell’intero
negozio per illiceità della causa ex art. 1344 c.c.,
osservano:
– che la cessione volontaria dell’area era prevista
espressamente dalla legge e che pertanto un accordo che
prevedesse la rinuncia a resistere al vincolo
espropriativo non poteva ritenersi nullo,

18

rigetto

-

che nessuna contrarietà a norme imperative era

ravvisabile negli accordi sui quali era fondata la loro
domanda,

espressamente prevista un’ipotesi alternativa per il
caso in cui non fosse possibile, per qualsiasi causa,
l’assegnazione.
In tal senso sviluppano in ricorso un quesito plurimo.
3.1 Il motivo, pur muovendo da una corretta premessa
(l’inesistenza della ritenuta nullità degli accordi
essendo prevista espressamente dal secondo comma
dell’art. 46 della L. n. 457 del 1978 la possibilità di
alienazione) è tuttavia inammissibile in quanto il tema
della nullità degli accordi, che neppure risulta
trattato (e a ragione) nella sentenza di primo grado
(fondata sull’accertata indeterminabilità dell’oggetto
dell’impegno a vendere, della mancata prova dei
requisiti necessari per assegnare i beni al promisso krio
e della non imputabilità al prominente
dell’inadempimento
trasferimento),

e

del

fatto

ostativo

al

è stato trattato dalla Corte di

Appello, dopo una motivazione di per sé sufficiente a

19

– che i beni erano liberamente commerciabili e che era

sostenere la decisione e solo per “completezza
espositiva”, così come espresso dalla Corte di Appello
a pagina 25 della sentenza.

a)

la violazione degli artt. 2932 e 1436

(rectius:

1346) e ss. c.c. in relazione alla determinabilità
della prestazione e della controprestazione sostenendo
che, essendo stata eseguita la controprestazione, non
poteva

essere

affermata

l’indeterminabilità

dell’oggetto della prestazione, anche considerando il
carattere alternativo delle obbligazioni (o i due
alloggi o una somma di denaro per la cui determinazione
erano fissati i criteri).
b)

la violazione degli artt. 1285 e ss c.c. con

riferimento alla natura e al carattere alternativo
dell’obbligazione considerata nel contratto e alla
conseguente possibilità di determinare l’oggetto della
prestazione a mezzo di CTU;
c) la violazione degli artt. 1177, 1358, 1375 e 1366 e
1362 c.c. con riferimento all’obbligo di correttezza e
buona fede e di conseguenza al principio interpretativo
di conservazione del contratto ex artt. 1362 e s. c.c.;

20

4. Con il quarto motivo la ricorrente deduce:

d)la violazione dell’art. 189 c.p.c. nella misura in
cui la sentenza afferma l’abbandono della conclusione
concernente la richiesta di CTU solo perché non

e) la violazione dell’art. 245 c.p.c. nella parte in
cui si reputa nuova la richiesta istruttoria, anche in
relazione alla violazione dell’art. 1287 e ss. in tema
di obbligazioni alternative;
f) la violazione dell’art. 2696

(rectius:

2697) con

riguardo al malgoverno dell’onere della prova in
riferimento

al

rigetto

di

istanza

istruttorie

concernenti al richiesta di esibizione, di CTU, di
prova testimoniale e per interpello e con specifico
riguardo alla ritenuta mancata prova del colposo
inadempimento (considerata la natura alternativa
dell’obbligazione) e all’individuazione

del soggetto

che doveva provare l’intrasferibilità dei beni.
In relazione alle censure di cui al motivo i
ricorrenti, formulando i quesiti di diritto ex art. 366
bis c.p.c. ora abrogato, ma applicabile
temporis,

chiedono:

21

I

ratione

espressamente trascritta;

- se sia possibile che un contratto preliminare possa
riguardare una cosa futura, se è invocabile, in questo
caso, la tutela ex art. 2932 c.c., se l’art. 2932 c.c.
che

il

requisito

della

determinabilità

dell’oggetto sia riferito esclusivamente alla
condizione posta per l’accoglimento della domanda di
concludere il contratto avente ad oggetto il
trasferimento di una cosa determinata e non possa
invece essere ritenuta condizione di validità del
contratto preliminare, se il riferimento alla cosa
determinata di cui all’art. 2932 c.c. non esclude una
cosa indeterminata, ma determinabile tramite
specificazione;

se è sufficiente per la validità del negozio

l’accordo sugli elementi essenziali della res e se
realizza

il

requisito

della

determinatezza

o

determinabilità la vendita di genere limitato ove il
bene sia individuato con criteri specificativi quali
l’appartenenza ad una data categoria, le dimensioni, la
consistenza e le caratteristiche tipologiche;
– se in caso di dubbio sull’efficacia e validità del
contratto il tenore letterale del documento debba

22

preveda

essere interpretato privilegiando l’interpretazione
secondo la quale il negozio viene conservato ed è
idoneo

alternativamente

a

produrre

uno

degli

effetti

voluti dalle parti, anche secondo i

criteri della correttezza e della buona fede;
se, essendo a carico del venditore l’obbligo di
individuare e consegnare il bene, la domanda di
esecuzione in forma specifica debba essere diretta ad
ottenere la pronuncia costitutiva che contenga la
condanna dell’obbligato ad effettuare la scelta;
– se

il requisito di determinabilità sia ravvisabile

nel contratto che prevede la non contestazione, da
parte del futuro espropriato, del valore di stima e
comunque

la

cessione

volontaria

dell’area;la

controprestazione costituita dall’obbligo di trasferire
la proprietà di due alloggi, da scegliersi, in favore
dei soggetti che rinunciano a resistere all’esproprio,
l’individuazione del genere (unità abitativa), delle
caratteristiche dimensionali (70 mq) ed esecutiva (da
realizzarsi su una certa area e con finiture medie, con
espresso

riferimento

alla

lottizzazione,

provvedimento di assegnazione e ai progetti esecutivi;

23

al

quindi

- se, resa possibile l’identificazione del bene, la
parte abbia diritto di richiedere l’ammissione di
consulenza tecnica al fine di individuare della

la scelta e quindi per dar corso alla concretizzazione
dell’obbligazione alternativa assunta;
– se, sulla base di tutte le svolte argomentazioni, sia
possibile procedere all’affermazione dell’inadempimento
del promettente alienante e comunque alla pronuncia di
impossibilità

della

prestazione

con

conseguente

riequilibartura del sinallagma contrattuale, tenuto
conto che una delle parti aveva già adempiuto alla
propria prestazione;

se

costituiscano obbligazioni alternative di

pagamento di importo pari al valore di costruzione
quelle

previste

in

contratto

impossibilità di procedere

al

per

il

caso

di

trasferimento dei

realizzandi immobili;
– se le conclusioni istruttorie omesse in quelle finali
debbano per ciò solo intendersi abbandonate o se la
loro mancata riproposizione debba intendersi mero
errore materiale, permanendo le domande di merito alle

24

estensione pattiziamente prevista, per operare, quindi

quali le richieste erano funzionali e se debba
ritenersi inammissibile perché nuova la richiesta di
CTU diretta ad identificare gli appartamenti oggetto

costruzione, tenuto conto della natura del mezzo e del
suo carattere di indispensabilità;
– se i ricorrenti avessero diritto di richiedere, ai
fini dell’assolvimento dell’onere probatorio,
l’ammissione di CTU per determinare la tipologia degli
immobili realizzati e per determinare l’entità della
controprestazione economica e l’indebito vantaggio
realizzato dalla parte inadempiente, l’ammissione delle
istanze istruttorie circa la previsione di libera
vendita delle unità realizzate e le prove per testi
sulla mala fede con la quale controparte ha resistito
in giudizio.
4.1 Le plurime censure di cui al motivo sono in parte
infondate e in parte inammissibili per irrilevanza.
Quanto alla censura sub a) si osserva:
al) Le dedotte violazioni degli artt. 2932 e 1346 e ss.
c.c. non sussistono; la promessa di vendere due degli
appartamenti che sarebbero stati realizzati sul lotto

25

del preliminare e ad accertarne il valore e il costo di

di terreno già di proprietà del promissario e da
individuarsi da parte di quest’ultimo è assimilabile ad
preliminare di vendita di cosa futura che ha come

definitivo e costituisce, pertanto, un contratto in
formazione; a sua volta l’obbligo di stipulare il
contratto di vendita aveva ad oggetto un bene immobile
non determinato (tanto che doveva essere determinato
mediante una successiva attività del promissario che
doveva procedere alla scelta), né era determinabile,
posto che l’individuazione dell’immobile oggetto del
contratto non può che essere effettuata con riferimento
ad elementi contenuti nel relativo atto scritto e non
con riferimento ad una successiva scelta di uno dei
contraenti (cfr. Cass. 3/8/1992 n. 9232) e, d’altra
parte neppure con la citazione i ricorrenti hanno
indicato gli immobili che sarebbero stati da essi
scelti e, anzi, hanno dichiarato di non coltivare la
domanda di esecuzione in forma specifica.
L’impegno, nullo per indeterminatezza dell’oggetto, non
può riacquisire validità ed efficacia solo perché la

26

contenuto la stipulazione di un successivo contratto

controprestazione (cessione bonaria di un’area per la
realizzazione di un PEEP) era stata adempiuta.
Quanto alle censure sub b) si osserva:

apprendere dalla sentenza di appello, era sin
dall’inizio previsto che la prestazione avente ad
oggetto la somma di denaro in luogo dei beni era dovuta
solo nel caso di impossibilità della prestazione
dedotta in via principale e pertanto non è ravvisabile
un’ipotesi di obbligazione alternativa perché
l’obbligazione alternativa, caratterizzata dal potere
di libera scelta da parte del creditore, postula
l’originario concorso di due o più prestazioni, dedotte
in modo disgiuntivo e senza alcun condizionamento,
poste su un piano di parità e con scelta rimessa alla
volontà di una delle parti, sicché non ne ricorre
l’ipotesi allorquando sin dall’inizio si sia previsto
che una di esse è dovuta solo nel caso che la prima,
dedotta in via principale, sia divenuta impossibile
(cfr. Cass. 6/12/1995 n. 12576; Cass. 16/8/2000 n.
10853).
Quanto alle censure sub c) si osserva:

27

bl) Le censure sono infondate perché, a quanto è dato

cl) Non sussistono le violazioni dedotte sub c perché
il trasferimento dei beni immobili come richiesto dagli
attori, non poteva disporsi con una sentenza

e indeterminabilità dell’oggetto del trasferimento e le
domande subordinate non potevano essere accolte sia
perché era giustamente escluso dai giudici del merito
ogni inadempimento di Capital Costruzioni, sia, con
riferimento all’impossibilità della prestazione
principale, perché la prestazione non era impossibile,
ma non dovuta per nullità dell’accordo per
indeterminatezza dell’oggetto.
Le censure sub d), e) ed f) attengono alla mancata
ammissione delle richieste istruttorie e sono
inammissibili per la loro totale irrilevanza, attese le
rationes decidendi della sentenza impugnata secondo le
quali il trasferimento immobiliare non poteva disporsi
con sentenza costitutiva per l’indeterminatezza e
indeterminabilità del bene e le domande subordinate di
pagamento di somme di denaro non potevano essere
accolte per l’inesistenza di un obbligo di
trasferimento, per l’impossibilità di stabilire il

28

costitutiva proprio per l’evidenziata indeterminatezza

valore di immobili non determinati e, in ogni caso, per
fatto imputabile agli stessi attori che non avevano
dimostrato di possedere i requisiti richiesti dalla

popolare.
I quesiti, pertanto, non sono pertinenti rispetto alle
evidenziate

rationes decidendi

e sono privi di

rilevanza con riferimento alla mancata istruzione
probatoria.
5. Con il quinto motivo i ricorrenti deducono
A) il vizio di motivazione con riferimento:
– all’esecuzione della prestazione assunta dai consorti
Bardella;

all’espressa previsione di vanificazione (nullità)

della convenzione ove il conferente non avesse
volontariamente ceduto l’area al comune;

all’adesione

del

promittente

alla

cessione

volontaria;
– alla previsione, dopo tale cessione dell’obbligazione
(alternativa al trasferimento dei due alloggi, del
pagamento si una somma pari al costo di costruzione;

29

legge per acquistare alloggi di edilizia economico-

-

all’espresso riconoscimento, da parte dell’avente

causa

dell’originario

Costruzioni

s.r.1.)

sottoscrittore,

della

convenzione

Capital
Bardella

al travisamento del fatto laddove si confonde

l’indicazione di un criterio di risarcimento del danno
con la causa petendi mentalmente avanzata.
B) la violazione e falsa applicazione:
– degli artt. 1178, 1338 e 1405 c.c. in relazione alla
mancata considerazione, in un contesto comportamentale
di correttezza e buona fede,

degli effetti, in punto

conoscenza delle clausole di invalidità da parte del
soggetto che succede all’originario contraente;
– dell’art. 2041 c.c.

del combinato disposto degli artt.

2697

e 1218,

1256 c.c. nella misura in cui si è fatto gravare sul
contraente adempiente che allega la mancata esecuzione
dell’obbligazione (anche alternativa? l’onere di
provare la colpa dell’altro contraente;
– degli artt. 1463 e ss. c.c., obliterati in favore
dell’affermata applicabilità della risoluzione per

30

Edilizia;

impossibilità sopravvenuta, nella misura in cui è stata
escluso l’obbligo di restituzione dell’indebito;
– e infine, così testualmente: ” violazione degli artt.

(anche

in

ipotesi

di

nullità

dell’obbligazione

principale di trasferimento della proprietà degli
erigendi alloggi) detta obbligazione, nel rispetto del
principio di conservazione, dovesse essere sostituita
con quella del pagamento di una somma di denaro”.
In relazione alle censure di cui al motivo i
ricorrenti, formulando i quesiti di diritto ex art. 366
bis c.p.c.

ora abrogato,

ma applicabile

ratione

temporis, chiedono:
– se, tenuto conto dei doveri di correttezza e buona
fede, in caso di subentro di un soggetto ad un altro
nel rapporto sinallagmatico e il successore abbia
conoscenza di una causa di invalidità del negozio,
questi sia tenuto a porvi rimedio e a non approfittare
di tale invalidità;

se,

per

l’alternatività

delle

obbligazioni,

l’obbligazione debba considerarsi semplice ex art. 1288

1414 e ss. c.c. nella parte in cui si è ritenuto che

-

se, affermata la nullità di una di esse, non si

verifichi,

ex

art.

1419

c.c.

la

sostituzione

dell’obbligazione rimasta possibile;

avanzata in via subordinata per il caso in cui non
fosse pronunciabile sentenza costitutiva, volta ad
ottenere il pagamento della somma corrispondentemente
dovuta;

se sia l’attore adempiente a dovere provare il

colpevole inadempimento o l’assenza di imputabilità
dell’impossibilità della prestazione, ovvero se tale
onere gravi sul convenuto inadempiente;
– se, accertata l’impossibilità di adempimento,

non

debba farsi luogo, a favore dell’adempiente, al
ripristino dell’equilibrio sinallagmatico secondo le
norme sulla ripetizione dell’indebito con
determinazione del dovuto con ricorso ai criteri
dell’arricchimento senza causa.
5.1 La censura relativa

1,a

vizio di motivazione

manifestamente infondata quanto al travisamento del
fatto essendo stato motivato adeguatamente il rigetto,
nel merito,

delle domande

32

subordinate per non

– se costituisca domanda nuova quella si dall’origine

imputabilità alla convenuta del mancato trasferimento
delle due indeterminate unità immobiliari,con
riferimento alla mancata prova del possesso dei

immobili di edilizia economica e popolare; per il
resto, se alla cessione non si poteva dar corso per la
mancata prova dei requisiti necessari per il
trasferimento, sono del tutto irrilevanti le ulteriori
considerazioni circa l’adempimento, da parte degli
attori, dell’obbligo di cessione volontaria al Comune o
il riconoscimento della convenzione da parte di Capital
Costruzioni, così come tutti gli altri profili di
merito evidenziati, tenuto conto che la prestazione
economica era subordinata al mancato trasferimento che
fosse dovuto a inadempimento o impossibilità del
trasferimento, mentre nella fattispecie è stato escluso
sia l’inadempimento dell’obbligato, sia l’impossibilità
della prestazione, ma ne è stata affermata la non
eseguibilità per la mancata prova dell’esistenza dei
requisiti di legge necessari per rendersi intestatari
degli alloggi di edilizia economica e popolare.

33

requisiti necessari per ottenere il trasferimento di

Occorre aggiungere, così correggendo la motivazione,
come consentito dall’art. 384 c.p.c. che, risultando
indeterminato e indeterminabile l’oggetto

immobili, neppure poteva ritenersi integrato il
presupposto

per

l’adempimento

dell’obbligazione

subordinata di pagamento di una somma di denaro pí&chè
l’obbligazione

presupponeva

l’inadempimento

o

l’impossibilità di adempiere un’obbligazione che non
era sorta in quanto nulla ex art. 1366 e 1418 c.c..
Con riferimento alle ulteriori censure per violazione
di legge e, avuto riguardo ai quesiti di diritto
proposti si osserva:
– la censura relativa ai doveri di correttezza e buona
fede, e all’obbligo di porre rimedio alla causa di
invalidità gravante sul soggetto che subentra nel
rapporto sinallagmatico è infondata perché Capital
Costruzioni si è accollata solo nel 1995 le
obbligazioni assunte da Edilenzo nei confronti di
Bardella, nel 1990 e così aveva assunto obblighi già
definiti rispetto ai quali non poteva sorgere, nei suoi
confronti alcuna responsabilità precontrattuale;

34

dell’obbligazione principale di trasferimento di due

-

la censura che muove dal presupposto in diritto

dell’alternatività delle obbligazioni è infondata in
quanto per le ragioni già esposte le obbligazioni non

non poteva verificarsi,

ex art.

1419 c.c.

la

sostituzione dell’obbligazione rimasta possibile per la
ragione di cui sopra e perché non si erano verificati i
presupposti per il sorgere delle obbligazioni
subordinate;
– il quesito se costituisca domanda nuova quella sin
dall’origine avanzata in via subordinata per il caso in
cui non fosse pronunciabile sentenza costitutiva, volta
ad

ottenere

il

della

pagamento

somma

corrispondentemente dovuta non è pertinente perché la
domanda diretta ad ottenere il pagamento delle somme
dovute per le ipotesi subordinate è stata rigettata nel
merito;
– il quesito nel quale si chiede se incomba sull’attore
adempiente
inadempimento

l’onere
o

di

il

provare

l’assenza

di

colpevole
imputabilità

dell’impossibilità della prestazione, ovvero se tale
onere gravi sul convenuto inadempiente non è pertinente

35

potevano considerarsi alternative;

perché

il possesso dei

requisiti necessari per

acquistare gli immobili non costituiva un elemento del
contratto, ma un suo presupposto che necessariamente

pretesi acquirenti;
il quesito nel quale si chiede se, accertata
l’impossibilità di adempimento, non debba farsi luogo,
a favore dell’adempiente, al ripristino dell’equilibrio
sinallagmatico secondo le norme sulla ripetizione
dell’indebito con determinazione del dovuto con ricorso
ai criteri dell’arricchimento senza causa non
pertinente alla fattispecie nella quale erano state
proposte una domande di adempimento di obbligazioni
contrattuali, rigettate nel merito per insussistenza
dei presupposti e non di risoluzione per impossibilità
sopravvenuta.
6. Il ricorso incidentale subordinato è assorbito dal
rigetto del ricorso principale.
7. In conclusione, il ricorso principale deve essere
rigettato e

il ricorso incidentale deve essere

dichiarato assorbito; le spese di questo giudizio di

36

non poteva essere provato da altri se non proprio dai

cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la
soccombenza dei ricorrenti.
P.Q.M.

principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale.
Condanna spese Albertina Bozzato Giuseppe Bardella a
pagare alla società Capitale Costruzioni S.p.A. le
spese di questo giudizio di cassazione che liquida in
euro 10.500 per compensi oltre euro 200,00 per esborsi.
Così deciso in Roma, il 8/10/2013.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso

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