Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26939 del 02/12/2013

Civile Sent. Sez. U Num. 26939 Anno 2013
Presidente: RORDORF RENATO
Relatore: PICCININNI CARLO

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Consorzio di Cooperative Sociali Opus in persona del
legale rappresentante, elettivamente domiciliato in
Roma, via di Villa Sacchetti 11, presso l’avv. Aristide
Police, che lo rappresenta e difende giusta delega in
atti;
–

ricorrente

–

contro

Aumilium

SOC.

coop. Sociale

in persona del legale

Data pubblicazione: 02/12/2013

-

rappresentante, elettivamente domiciliata in Roma, via
Principessa Clotilde 2, presso l’avv. Angelo Clarizia,
che la rappresenta e difende giusta delega in atti;

– controri corrente –

A.G.C.I. – Associazione Generale Cooperative

domiciliata in Roma, via Lattanzio 66 presso l’avv.
Mario Esposito, che la rappresenta e difende giusta
delega in atti;
– controricorrente

–

Ministero dell’Interno in persona del Ministro pro
tempore, domiciliato in Roma via dei Portoghesi 12,
presso l’Avvocatura Generale dello Stato che lo
rappresenta ex lege;
–

controricorrente –

U.T.G. – Prefettura Bari -, UIL – Federazione Poteri
Locali

UGL Terziario, Confederazione Sindacati

Autonomi dei Lavoratori, Unione Nazionale Cooperative
Italiane, in persona dei rispettivi legali
rappresentanti;
– intimati avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 3134 del
28.5.2012;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 22.102013 dal Relatore Cons.

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Carlo

Italiane – in persona del legale rappresentante,

Piccininni;
Uditi gli avv. Molea su delega per il Consorzio Opus,
Esposito per AGCI, Clarizia per Auxilium, Pampanelli
per l’Avvocatura dello Stato;
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore

rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
Con avviso pubblico del 30.9.2010 la Prefettura di Bari
dava corso ad una procedura aperta per l’affidamento
della gestione del Centro Accoglienza per Richiedenti
Asilo ( CARA ) di Bari Palese, al cui esito risultava
aggiudicataria dell’appalto il Consorzio Opus.
La seconda classificata, Auxilium Cooperativa Sociale,
impugnava il provvedimento di aggiudicazione
denunciando la violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163
del 2006, per il fatto che l’aggiudicatario avrebbe
allegato alla propria offerta un certificato camerale
contenente riferimento ad attività dalle quali
sarebbero rimasti esclusi i servizi di assistenza
sanitaria, viceversa ricompresi nell’oggetto
dell’appalto, e lamentando inoltre, con distinto motivo
di ricorso, la violazione degli artt. 86 e segg. del
Codice dei contratti pubblici, in ragione della pretesa
carenza ed insufficienza delle giustificazioni allegate

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Generale Dott. Umberto Apice, che ha concluso per il

a sostegno della congruità dell’offerta.
Il Consorzio proponeva a sua volta ricorso incidentale,
lamentando la mancata esclusione della Auxilium dalla
gara per violazione della relativa procedura e della
normativa di settore vigente.

dichiarando

improcedibile

quello

mancanza di interesse,

incidentale

per

provvedimento che veniva

impugnato dalla Auxilium, che segnatamente denunciava
l’omessa rilevazione dell’inattendibilità dell’offerta
economica del Consorzio, nonché l’avvenuto riferimento
al contratto collettivo delle Cooperative Sociali
anziché a quello UNCI in un primo momento indicato per
la

determinazione

del

costo

del

personale

_
,

riferimento che avrebbe così dato luogo ad una modifica
dell’offerta già presentata.
Il

Consiglio

di

Stato,

in

accoglimento

dell’impugnazione, disponeva l’annullamento
dell’aggiudicazione in favore del Consorzio e la sua
esclusione dalla procedura.
In particolare il giudice del gravame rilevava: una
carenza della informazione e della documentazione
fornita dal Consorzio, nel corso della verifica in
ordine al contratto collettivo da utilizzare ed alle
tabelle retributive del personale; l’impossibilità, per

Il TAR Puglia adito rigettava il ricorso principale,

l’Amministrazione, di disporre un’adeguata istruttoria
in ordine all’anomalia dell’offerta per gli aspetti
considerati come obbligatori dall’art. 86, comma 3 bis,
87, comma 2, lett. g e comma 3; la riconducibilità
della detta impossibilità ad una carenza della

l’inidoneità dell’offerta ad essere sottoposta ad una
nuova verifica di anomalia, perché ciò avrebbe
determinato una inammissibile integrazione dell’offerta
originaria sui punti essenziali; l’impossibilità dunque
di richiedere alla stazione appaltante una nuova
verifica, circostanza da cui sarebbero discesi
l’annullamento

dell’aggiudicazione

in

favore

del

Consorzio e la sua esclusione dalla gara.
Avverso la detta decisione il Consorzio ha proposto
ricorso per cassazione ex art. 360 n. 1 c.p.c. affidato
ad un motivo, cui hanno resistito con controricorso
AGCI con il quale eccepiva fra l’altro
l’inammissibilità dell’impugnazione ), la Cooperativa
Auxilium ed il Ministero dell’Interno.
Successivamente il Consorzio Opus, la Cooperativa
Auxilium e A.G.C.I. depositavano anche memoria ai sensi
dell’art. 378 c.p.c.
La

controversia

veniva

infine

dell’udienza pubblica del 22.10.2013.

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decisa

all’esito

informazione e della documentazione presentata;

Motivi della decisione
Con il solo motivo di impugnazione il Consorzio ha
denunciato violazione degli artt. 7 e 134 c.p.a., in
ragione del fatto che il Consiglio di Stato si sarebbe
sostituito all’Amministrazione operando delle scelte

eccedendo il sindacato consentito nella giurisdizione
esclusiva.
Il giudice amministrativo, infatti, non si era limitato
a disporre l’annullamento del provvedimento di
aggiudicazione in favore del Consorzio, ma ne aveva
anche determinato l’esclusione dall’intera procedura di
gara, così ” invadendo la sfera riservata alla Pubblica
Amministrazione ” e sostituendosi ad essa nel formulare
( in termini assolutamente e irreversibilmente negativi
) il giudizio di attendibilità dell’offerta.
Per di più lo stesso giudice avrebbe omesso di
considerare che l’art. 46 d.lgs. 163/2006 disciplina il
” dovere di soccorso ” gravante sull’Amministrazione
procedente nei confronti dei partecipanti alla gara,
dovere il cui adempimento presuppone il riconoscimento
in capo all’Amministrazione aggiudicatrice della
possibilità di condurre in autonomia il detto giudizio.
Tale facoltà sarebbe comunque preclusa per effetto
dello sconfinamento operato dal giudice amministrativo,

spettanti alla Stazione appaltante, in tal modo

che viceversa avrebbe dovuto limitarsi all’accertamento
della completezza dell’offerta ed alla verifica in
ordine alla ragionevolezza delle conclusioni raggiunte
dalla Stazione appaltante.
Infine la statuizione contestata sarebbe errata anche

amministrativo si era pronunciato sull’impossibilità
per la Stazione appaltante di ottenere una
giustificazione esaustiva da parte del Consorzio,
impossibilità che avrebbe potuto essere stabilita
soltanto dall’Amministrazione e la cui allegazione si
porrebbe in contrasto con l’art. 7 c.p.a.
Va

innanzitutto

disattesa

l’eccezione

di

inammissibilità del ricorso sollevata da A.G.C.I. in
ragione di un ravvisato vizio di notifica – prospettata
sotto il profilo dell’avvenuta consegna di un solo atto
di impugnazione a difensore di più parti -, alla luce
dei difformi principi affermati in proposito da questa
Corte ( C. 10/6051, C. 08/29290 ) ai quali si rinvia, e
ad abundantiam

tenuto comunque conto,
dell’efficacia

sanante

derivata

dalla

anche
successiva

costituzione in giudizio del deducente.
Il ricorso è dunque ammissibile ma è infondato nel
merito.
Ed infatti al riguardo va considerato che il Consiglio

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per altro verso, e cioè in quanto il giudice

di Stato ha ritenuto illegittimo il provvedimento in
questione in quanto il Consorzio Opus, anziché essere
dichiarato aggiudicatario, avrebbe dovuto essere
escluso dalla gara per incompletezza, indeterminatezza
e mancata giustificazione dell’offerta.

in alcun modo sostituito alla Pubblica Amministrazione
nell’apprezzamento dell’offerta del ricorrente ma,
piuttosto, che si è limitato a formulare un giudizio di
assoluta inattendibilità e inaffidabilità al riguardo.
Il Consiglio di Stato, cioè, ha soltanto sindacato le
valutazioni compiute dalla commissione di gara in sede
di verifica dell’anomalia dell’offerta, e ciò comporta
che non è ravvisabile nella sua pronuncia un eccesso di
—-/
potere giurisdizionale, in quanto tale denunziabile ai
sensi dell’art. 111 della Costituzione, poiché, come
questa Corte ha avuto modo reiteratamente di affermare,
il detto controllo non attiene al merito dell’azione
amministrativa, ma piuttosto all’esercizio della
discrezionalità tecnica ( C. 13/11344, C. 11/17143, C.
05/28265 ).
Né a diverse conclusioni può indurre il rilievo
formulato dal Consorzio Opus contro la statuizione
concernente la sua affermata esclusione dalla gara, che
illegittimamente avrebbe precluso alla Stazione

Ne consegue, all’evidenza, che il giudicante non si è

appaltante la possibilità di condurre una nuova
verifica di anomalia.
In proposito è infatti sufficiente considerare che il
Consiglio di Stato ha disposto la detta esclusione
configurandola come effetto fisiologico ed ineludibile
della incompletezza, indeterminatezza, e mancata
giustificazione dell’offerta che, da una parte, non
avrebbe permesso esiti diversi e, dall’altra, non
avrebbe potuto dar corso ad una nuova verifica, in
quanto un’eventuale diversa valutazione sarebbe stata
subordinata a non consentite integrazioni dell’offerta
su punti essenziali e determinanti.
Conclusivamente deve dunque escludersi che nella
impugnata sentenza del Consiglio di Stato sia
ravvisabile il vizio denunciato, circostanza da cui
ulteriormente discende che il ricorso deve essere
rigettato, con condanna del ricorrente, in quanto
soccombente, al pagamento delle spese del giudizio di
legittimità liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al
pagamento delle spese del giudizio di legittimità
sostenute da AGCI e dalla Cooperativa Auxilium, spese
che liquida in C 3.200, di cui C 3.000 per compenso,
oltre agli accessori di legge, per ciascuno dei

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c-””——19,

.

predetti contro ricorrenti.

Roma, 22.10.2013