Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26935 del 23/12/2016

Cassazione civile, sez. lav., 23/12/2016, (ud. 23/11/2016, dep.23/12/2016),  n. 26935

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso 13387-2011 proposto da:

D.B., C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

FEDERICO CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato LUIGI MANZI,

che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati LORENZO

PICOTTI, GABRIELLA DE STROBEL, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI “PARTHENOPE”, già ISTITUTO

UNIVERSITARIO NAVALE DI NAPOLI;

– intimata –

avverso la sentenza n. 2686/2010 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 17/05/2010 R.G.N. 9566/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

23/11/2016 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO;

udito l’Avvocato PICOTTI LORENZO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA Marcello, che ha concluso per: rimessione alle SS.UU., in

subordine rigetto.

Fatto

PREMESSO IN FATTO

1 – La Corte di Appello di Napoli, in parziale riforma della sentenza del locale Tribunale, ha dichiarato il diritto di D.B., cittadina britannica assunta dall’Università degli Studi di Napoli Parthenope in qualità di lettrice e successivamente di collaboratrice linguistica, “a percepire la retribuzione prevista per il ricercatore confermato a tempo definitivo parametrata ad un impegno lavorativo pari a 135 ore a far tempo dal gennaio 1995”. Ha conseguentemente condannato l’Università al pagamento delle differenze retributive, quantificate sino al settembre 2009 in complessivi Euro 78.099,50.

2 – La Corte territoriale ha premesso che con sentenza del Pretore di Napoli del 14 maggio 1999 era stata dichiarata la sussistenza fra le parti di un unico rapporto di lavoro subordinato decorrente dall’anno accademico 1986/1987 ed era stato accertato il diritto della appellante a percepire la retribuzione prevista per i ricercatori confermati a tempo definito. Ha aggiunto che la D. aveva agito in giudizio chiedendo l’estensione anche al periodo successivo delle statuizioni passate in giudicato e lamentando la illegittimità della condotta tenuta dalla Università la quale aveva unilateralmente ridotto il monte ore annuo di lezioni.

3 – La Corte territoriale ha escluso la applicabilità della L. 5 marzo 2004, n. 63, con la quale la retribuzione oraria era stata parametrata a 500 ore, perchè la sentenza passata in giudicato aveva riconosciuto un trattamento di miglior favore, trattamento che la stessa legge sopra richiamata aveva fatto salvo.

Il giudice di appello, peraltro, ha ritenuto che la D. non potesse pretendere di essere retribuita anche per le ore eccedenti il limite di 135, previsto dal contratto individuale concluso ai sensi della L. n. 236 del 1995, perchè la sentenza pretorile non conteneva alcuna statuizione in merito all’orario di lavoro e la ricorrente non aveva allegato e provato l’esistenza di un vizio della volontà che giustificasse l’annullamento della clausola di tempo parziale.

4 – Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso D.B. sulla base di quattro motivi, illustrati da memoria. L’Università degli studi di Napoli Parthenope è rimasta intimata.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

1.1 – Con il primo motivo la ricorrente denuncia “violazione e falsa applicazione della L. n. 63 del 2004, art. 1 come interpretato dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee nelle sentenze 18/7/2006 e 15/5/2008, anche in relazione all’art. 2909 c.c.”. Rileva che il principio del “proporzionamento” all’orario annuo di attività didattica svolta è stato introdotto dalla legge richiamata in rubrica che, peraltro, ha “fatti salvi trattamenti più favorevoli”. Aggiunge che la sentenza del Pretore di Napoli aveva riconosciuto alla lettrice il 100% della retribuzione prevista per il ricercatore confermato a tempo definito, sicchè il giudice di appello, che pure aveva rimarcato il principio della necessaria conservazione dei diritti quesiti, non poteva procedere ad una riduzione del quantum, rapportandolo alle ore di servizio in effetti prestato.

1.2 – Con la seconda censura la ricorrente lamenta “violazione di legge per mancata declaratoria di nullità del contratto CEL stipulato nell’anno accademico 1994/1995 ai sensi dell’art. 1325 c.c. per mancanza di causa e, comunque, per contrasto con il principio di non discriminazione di cui all’art. 39 Trattato CE (ora art. 12 e 13 T.F.U.E.) come interpretato nelle sentenze della CGCE 26.6.2001, 18.7.2006 e 15.5.2008 e per violazione dell’art. 7 del regolamento CEE 1612/68”. Rileva, in sintesi, che il contratto stipulato ai sensi della L. n. 236 del 1995 doveva essere dichiarato nullo per mancanza di causa in quanto al momento della sua sottoscrizione fra le parti si era già instaurato un rapporto di lavoro a tempo indeterminato in forza dei principi affermati dalla Corte di Giustizia con le decisioni richiamate in rubrica. Aggiunge che la nullità doveva essere dichiarata d’ufficio anche perchè l’applicazione della L. n. 236 del 1995 ai lettori assunti ai sensi del D.P.R. 382 del 1980, art. 28 determinerebbe la divisione artificiosa del rapporto unitario e, quindi, una ingiustificata discriminazione rispetto al trattamento riservato ai lavoratori nazionali.

1.3 – Il terzo motivo denuncia “violazione di legge, in particolare dell’art. 2103 c.c. in relazione alla L. n. 230 del 1962, artt. 1 e 2”. La ricorrente premette che la Corte territoriale ha accertato la identità qualitativa delle mansioni svolte nel periodo antecedente e successivo al giudicato ed ha ritenuto che l’unica modifica avesse riguardato l’impegno orario complessivo. Il Pretore di Napoli aveva a sua volta accertato che la attività espletata, per un monte ore compreso fra le 480 e le 300, era riconducibile a quella propria del ricercatore. Doveva, pertanto, il giudice di appello dichiarare il diritto della D. a continuare a svolgere le medesime mansioni per un numero di ore pari a quello stabilito nel primo contratto, non potendo l’Università demansionare la dipendente nè ridurre unilateralmente l’orario.

1.4 – Infine con la quarta censura la ricorrente lamenta la “contraddittorietà ed illogicità della motivazione su un punto decisivo e controverso, relativo alla quantità oraria del lavoro svolto nel periodo anteriore al contratto CEL dell’anno accademico 1994/1995”. Evidenzia che la Corte di appello, avendo affermato che la lex specialis del rapporto doveva essere individuata nel giudicato, non poteva non riconoscere il diritto allo svolgimento della prestazione nei medesimi termini già accertati dal Pretore di Napoli. Ribadisce che il contratto stipulato ai sensi della L. n. 236 del 1995, in quanto affetto da nullità, non può modificare le pattuizioni contenute nell’originario contratto di lettorato, convertito in rapporto a tempo indeterminato. Evidenzia, infine, che le energie lavorative erano state offerte con la missiva del 31 luglio 2000, sicchè l’Università era tenuta a corrispondere la retribuzione anche per l’attività lavorativa ingiustamente impedita.

2 – Va rilevato preliminarmente che non si ravvisano prima facie ragioni di ordine processuale o sostanziale preclusive dell’esame delle questioni di diritto su cui si incentra il giudizio. I motivi, quanto alla rilevanza del precedente giudicato, sembrano formulati nel rispetto degli oneri di specificazione e di allegazione di cui all’art. 366 c.p.c., n. 6 e art. 369 c.p.c., n. 4, poichè la ricorrente ha prodotto la sentenza del Pretore di Napoli n. 1046/1999, della quale ha trascritto in ricorso i capi rilevanti rispetto alla questione prospettata.

Il principio recentemente affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 26243 del 12.12.2014 induce, inoltre, ad escludere che nella fattispecie potesse essersi formato giudicato interno sulla validità del contratto stipulato ai sensi della L. n. 236 del 1995, poichè, anche in assenza di uno specifico motivo di gravame, il giudice di appello era tenuto a rilevare d’ufficio la nullità, provocando sul punto il contraddittorio fra le parti.

3 – Vengono in rilievo plurime questioni, alcune connotate di novità, altre già sollevate dinanzi a questa Corte, che alle stesse ha dato risposte non sempre omogenee e coincidenti.

3.1 – La annosa vicenda dei lettori di lingua straniera ha inizio con l’entrata in vigore del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, art. 28 che, sottraendo il rapporto di lettorato dal regime di diritto pubblico, prevedeva che i rettori potessero assumere, con contratto di diritto privato di durata non superiore all’anno accademico, lettori di madrelingua straniera “in relazione ad effettive esigenze di esercitazione degli studenti che frequentano i corsi di lingue” e stabiliva che le prestazioni ed i corrispettivi dovessero essere determinati dal consiglio di amministrazione dell’università, al quale era imposto, quale limite massimo, il non superamento del livello retributivo iniziale del professore associato a tempo definito.

3.2 – Con sentenze del 30 maggio 1989 e del 2 agosto 1993 la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ritenne detta normativa contraria all’art. 48 del Trattato, nella parte in cui stabiliva che i contratti tra università e lettori di lingua straniera non potessero protrarsi oltre l’anno, sicchè il legislatore è intervenuto a disciplinare nuovamente la materia, inizialmente con una serie di decreti legge non convertiti e reiterati (a partire dal D.L. 21 dicembre 1993, n. 530), e poi con il D.L. 21 aprile 1995, n. 120, convertito con modificazioni nella L. 21 giugno 1995, n. 236, con la quale sono stati anche fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti legge non convertiti.

3.3 – Con questa disciplina, tuttora vigente, si è stabilito che le Università possono assumere, compatibilmente con le risorse disponibili nei propri bilanci, “con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, ovvero, per esigenze temporanee, con contratto a tempo determinato” “collaboratori ed esperti linguistici di lingua madre, in possesso di laurea o titolo universitario straniero adeguato alle funzioni da svolgere”.

E’ stato, poi, previsto che l’entità della retribuzione, il regime di impegno e gli eventuali obblighi di esclusività dovessero essere fissati, “fino alla stipulazione del primo contratto collettivo”, dai consigli di amministrazione delle università in sede di contrattazione decentrata.

Infine il legislatore, dopo avere affermato il principio della necessità della selezione pubblica finalizzata alla assunzione, per ottemperare al giudicato della Corte di Giustizia, ha stabilito che dovessero essere assunti prioritariamente “i titolari dei contratti di cui al D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, art. 28 in servizio nell’anno accademico 1993-1994, nonchè quelli cessati dal servizio per scadenza del termine dell’incarico salvo che la mancata rinnovazione sia dipesa da inidoneità o da soppressione del posto”, precisando che “il personale predetto… conserva i diritti acquisiti in relazione ai precedenti rapporti”.

3.4 – Con la sentenza 26 giugno 2001, in causa c – 212/99, la Corte di Giustizia ha, però, nuovamente censurato lo Stato italiano per non “aver assicurato il riconoscimento dei diritti quesiti agli ex lettori di lingua straniera, divenuti collaboratori linguistici, riconoscimento invece garantito alla generalità dei lavoratori nazionali”. La Corte, adita dalla Commissione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, ha osservato che, pur a fronte di una legislazione nazionale volta a garantire la conservazione dei diritti quesiti, l’esame delle prassi amministrative e contrattuali in essere presso sei università italiane aveva fatto emergere situazioni discriminatorie (punti da 31 a 34), non giustificabili con il richiamo alla autonomia degli enti pubblici interessati. Ha, poi, aggiunto che il principio della necessaria conservazione dei diritti quesiti maturati dagli ex lettori nei rapporti precedenti, diritti garantiti dalla L. n. 230 del 1962 in caso di conversione del contratto a termine, non poteva essere eluso facendo leva sulla non comparabilità delle situazioni a confronto, derivante per gli ex lettori dalla necessità della selezione pubblica. Ciò perchè entrambe le discipline prevedono “allo scopo di tenere in considerazione l’esperienza professionale dei lavoratori, la trasformazione dei contratti di lavoro a tempo determinato in contratti di lavoro a tempo indeterminato, garantendo la conservazione dei diritti quesiti maturati nell’ambito dei rapporti di lavoro precedenti” (punti 28 e 29).

3.5 – Si è avuto successivamente un nuovo intervento del legislatore nazionale che, al fine di dare esecuzione alla sentenza – e con riferimento alle Università italiane ivi considerate – con il D.L. 14 gennaio 2004, n. 2, art. 1, convertito con modificazioni nella L. 5 marzo 2004, n. 63, ha così disposto: “ai collaboratori linguistici, ex lettori di madrelingua straniera delle Università degli Studi della Basilicata, di Milano, di Palermo, di Pisa, di Roma “La Sapienza” e “l’Orientale” di Napoli, già destinatari di contratti stipulati ai sensi del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, art. 28, abrogato dal D.L. 21 aprile 1995, n. 120, art. 4, comma 5, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 giugno 1995, n. 236, è attribuito, proporzionalmente all’impegno orario assolto, tenendo conto che l’impegno pieno corrisponde a 500 ore, un trattamento economico corrispondente a quello del ricercatore confermato a tempo definito, con effetto dalla data di prima assunzione, fatti salvi eventuali trattamenti più favorevoli; tale equiparazione è disposta ai soli fini economici ed esclude l’esercizio da parte dei predetti collaboratori linguistici, ex lettori di madre lingua straniera, di qualsiasi funzione docente”.

3.6 – Nei confronti della Repubblica Italiana è stata avviata, con ricorso del 4 marzo 2004, una procedura finalizzata all’irrogazione di sanzioni per l’inosservanza di obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, avendo la Commissione delle Comunità europee ritenuto che l’Italia non avesse dato piena esecuzione alla citata decisione del 26 giugno 2001.

Con sentenza 18 luglio 2006, in causa C-119/04, la Corte di Giustizia CE ha accertato l’inadempimento dei suddetti obblighi, limitatamente alla situazione esistente prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 2 del 2004, escludendone, invece, la permanenza all’esito del nuovo intervento normativo del legislatore nazionale. Ha ritenuto, infatti, che gli elementi offerti dalla Commissione non consentissero di esprimere un giudizio di inadeguatezza dei parametri utilizzati per la ricostruzione della carriera degli ex lettori, tanto più che il legislatore nazionale aveva fatto salvi i trattamenti più favorevoli (punti da 35 a 39).

3.7 – Infine con la L. n. 240 del 2010, art. 26, comma 3, il legislatore ha interpretato il citato D.L. n. 2 del 2004, precisando che ” in esecuzione della sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee 26 giugno 2001, nella causa C – 212/99, ai collaboratori esperti linguistici, assunti dalle università interessate quali lettori di madrelingua straniera, il trattamento economico corrispondente a quello del ricercatore confermato a tempo definito, in misura proporzionata all’impegno orario effettivamente assolto, deve essere attribuito con effetto dalla data di prima assunzione quali lettori di madrelingua straniera a norma del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, art. 28 sino alla data di instaurazione del nuovo rapporto quali collaboratori esperti linguistici, a norma del D.L. 21 aprile 1995, n. 120, art. 4 convertito, con modificazioni, dalla L. 21 giugno 1995, n. 236. A decorrere da quest’ultima data, a tutela dei diritti maturati nel rapporto di lavoro precedente, i collaboratori esperti linguistici hanno diritto a conservare, quale trattamento retributivo individuale, l’importo corrispondente alla differenza tra l’ultima retribuzione percepita come lettori di madrelingua straniera, computata secondo i criteri dettati dal citato D.L. n. 2 del 2004, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 63 del 2004, e, ove inferiore, la retribuzione complessiva loro spettante secondo le previsioni della contrattazione collettiva di comparto e decentrata applicabile a norma del D.L. 21 aprile 1995, n. 120, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 giugno 1995, n. 236. Sono estinti i giudizi in materia in corso alla data di entrata in vigore della presente legge”.

3.8 – Anche la norma di interpretazione autentica richiama, al pari del D.L. n. 120 del 1995, art. 4 la contrattazione collettiva di comparto che già con l’art. 51 del CCNL 21.5.1996, previo rinvio alla decretazione di urgenza, aveva compiutamente disciplinato il rapporto intercorrente con i collaboratori esperti linguistici, stabilendone le mansioni, l’orario di lavoro, il trattamento retributivo fondamentale. L’art. 22 del CCNL 15 maggio 2003 aveva, poi, previsto che in sede di contrattazione integrativa di Ateneo sarebbe stata data “applicazione alla sentenza della Corte di Giustizia Europea del 26.1.2001 nella causa C – 212/99, relativa agli ex lettori di lingua straniera rientranti in tale sentenza, attraverso la definizione di una struttura retributiva per la categoria dei CEL che riconosca l’esperienza acquisita” ed aveva precisato che a tal fine sarebbe stata considerata “come decorrenza iniziale dell’anzianità la data di stipula del primo contratto di lavoro D.P.R. n. 382 del 1980, ex art. 28 e/o come CEL L. n. 236 del 195, ex art. 4 (o precedenti normative)…”.

4 – L’estinzione del giudizio.

La L. n. 240 del 2010, art. 26 dopo avere dettato la interpretazione autentica del D.L. 14 gennaio 2004, n. 2, prevede la estinzione dei “giudizi in materia” in corso alla data di entrata in vigore della legge.

4.1. – Con la sentenza n. 2941 del 7 febbraio 2013 questa Corte ha ritenuto di dovere ricondurre l’estinzione alla disciplina generale dettata dall’art. 310 c.p.c. e, valorizzando l’assenza “di una espressa indicazione normativa volta a privare di effetto anche i provvedimenti giudiziari non ancora passati in giudicato”, ha affermato che, ove la controversia sia pendente in cassazione, la estinzione va limitata alla fase e determina il passaggio in giudicato della sentenza di merito.

In quel caso la sentenza di appello aveva riconosciuto il diritto del lettore a percepire sin dalla stipula del primo contratto di lettorato la retribuzione del ricercatore a tempo pieno, e non a tempo definitivo, ed aveva anche dichiarato la nullità del contratto stipulato ai sensi del D.L. n. 120 del 1995, art. 4 per carenza di causa, poichè fra le parti si era instaurato rapporto di lavoro a tempo indeterminato sin dalla data della sottoscrizione del primo contratto di lettorato, al quale era stato illegittimamente apposto il termine annuale.

Detto orientamento è stato poi seguito da successive pronunce di queste Corte (cfr. Cass. nn. 1776/2014; 15844/2014; 12354/2014; 17824/2014) che hanno tutte dichiarato l’estinzione del solo giudizio di cassazione ed affermato la applicabilità dell’art. 310 c.p.c., comma 2, in fattispecie nelle quali non vi era perfetta assoluta coincidenza fra quanto riconosciuto ai lettori e quanto previsto dalla legge di interpretazione autentica nè si discuteva solo della quantificazione del trattamento retributivo, poichè venivano poste altre questioni fra le quali quella, che qui viene in rilievo, della nullità del contratto stipulato ai sensi del D.L. n. 120 del 1995, art. 4.

Si trattava, per lo più, di sentenze di appello che avevano accolto le pretese dei lettori anche in termini più favorevoli rispetto alle previsioni di legge.

4.2 – Una diversa interpretazione della norma è stata implicitamente data da Cass. 21004 del 16 ottobre 2015 che, trovandosi a pronunciare in una fattispecie nella quale il giudice di appello aveva respinto la domanda, ritenendo applicabile il D.L. n. 2 del 2004 alle sole Università indicate dal legislatore, non ha dichiarato l’estinzione del giudizio bensì il diritto della ricorrente “al trattamento corrispondente a quello del ricercatore confermato a tempo definito in misura proporzionata all’impegno effettivamente svolto, salve, quanto alla decorrenza, le decisione passate in giudicate”.

4.3 – Le più recenti sentenze n. 10452 del 20.5.2016 e n. 19190 del 28 settembre 2016, pur non pronunciando sulla applicabilità dell’art. 310 c.p.c., comma 2 alla estinzione che qui viene in rilievo, hanno ritenuto di dovere interpretare la disposizione in termini restrittivi, in modo da conformarla ai precetti costituzionali ed all’art. 6 della CEDU ed hanno, quindi, evidenziato che, essendo imprescindibile un collegamento tra la previsione processuale di estinzione dei processi e la disposizione che disciplina le pretese sostanziali, non devono essere dichiarati estinti tutti i processi nei quali gli ex lettori avanzino pretese nei confronti delle università, ma solo quelli nei quali rilevi il nuovo assetto dato dal legislatore alla materia, senza che ne derivi una vanificazione dei diritti azionati.

L’intervento normativo del 2010, infatti, costituisce una sorta di transazione legislativa, diretta a dare pronta e certa esecuzione alle sentenze della Corte di giustizia ed a stabilire definitivamente il trattamento economico spettante ai collaboratori linguistici, fissando anche i parametri per il riconoscimento dei diritti pregressi maturati nei rapporti di lavoro precedenti. Detto intervento non lede il diritto di azione in quanto “realizza – nella misura e con le modalità ritenute dal legislatore compatibili con i limiti, ragionevolmente apprezzati, consentiti dalle circostanze nelle quali esso si è trovato ad operare – le pretese fatte valere dagli interessati”.

4.4 – Il Collegio, a fronte delle risposte non omogenee di cui sopra si è dato conto, dubita della correttezza della soluzione proposta dall’orientamento richiamato al punto 6.1 perchè, una volta ricondotta la previsione di estinzione all’art. 310 c.p.c., questa dovrebbe operare in ogni caso, a prescindere dal tenore delle statuizioni adottate dal giudice di appello, restando preclusa la strada, percorsa da Cass. 21004/2015, di cassare la decisione nella parte non conforme alla legge di interpretazione autentica.

La necessità di interpretare la norma in termini costituzionalmente orientati suggerisce di limitarne la applicabilità ai soli casi nei quali la materia del contendere trovi chiara ed espressa risposta nella legge di interpretazione autentica, con esclusione dalla sfera di operatività della disposizione di tutte le domande che esulino dalla questione meramente retributiva nonchè delle azioni intentate dai lettori per ottenere un trattamento di miglior favore rispetto a quello rapportato alla retribuzione dei ricercatori confermati a tempo definito.

In detti ristretti limiti la estinzione, in quanto prevista da norma speciale che la riferisce al giudizio e non al processo, dovrebbe travolgere anche le pronunce nel frattempo rese, siano esse favorevoli o sfavorevoli per i lettori (semprechè la domanda azionata fosse negli esatti termini previsti dalla legge di interpretazione autentica), posto che, diversamente opinando, si porrebbe anche una questione di ingiustificata disparità di trattamento legata alla sola durata del processo, giacchè le azioni ancora pendenti in primo grado sarebbero le uniche ad essere definitivamente travolte.

4.5 – Qualora, peraltro, la interpretazione restrittiva dovesse essere disattesa, l’estinzione dovrebbe operare anche nel presente giudizio, nel quale si discute della quantificazione del trattamento retributivo spettante, sebbene il contrasto fra le parti si accentri non sulla retribuzione parametro bensì sul numero di ore da assumere ai fini del calcolo.

5 – La qualificazione del rapporto.

Il Collegio non ignora le pronunce delle Sezioni Unite di questa Corte che hanno ritenuto di dovere mantenere ferma, anche all’esito della contrattualizzazione dell’impiego pubblico, la qualificazione del rapporto intercorrente fra le Università ed i collaboratori ed esperti linguistici di lingua madre in termini di “rapporto di diritto privato”, come tale sottratto alla applicabilità della disciplina dettata dal D.Lgs. n. 165 del 2001.

La questione, seppure non direttamente affrontata nel presente giudizio, rileva in quanto la risposta da dare alle domande relative all’inquadramento, alla quantificazione del trattamento retributivo, alla disciplina in genere del rapporto, ferma restando la necessità di tener conto delle disposizioni di legge emanate per dare attuazione alle sentenze della Corte di Giustizia, tutte fondate sul principio di non discriminazione, muta a seconda dei principi generali di riferimento, poichè nell’impiego pubblico contrattualizzato vengono in rilievo principi che sono diretta attuazione di precetti costituzionali e che limitano sensibilmente i poteri delle parti del rapporto, recessivi rispetto alla necessità di assicurare l’attuazione degli artt. 97 e 81 Cost., u.c..

5.1 – Detti principi sono stati richiamati nella motivazione della sentenza n. 21831 del 15 ottobre 2014 che, pur non mettendo in discussione la inapplicabilità del D.Lgs. n. 165 del 2001, discendente dalla qualificazione del rapporto come “rapporto di diritto privato”, ha tuttavia negato che il rapporto a termine con i CEL, seppure illegittimo, potesse essere convertito in contratto a tempo indeterminato, evidenziando che la necessità di dovere assicurare il “buon andamento e imparzialità dell’amministrazione” (art. 97 Cost., comma 2)… rende palese la non omogeneità dei rapporti di lavoro in esame con la disciplina del lavoro privato: con pertinente applicazione ad essi delle ragioni (pure in mancanza qui di accesso mediante concorso) giustificanti la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di norme imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego dei lavoratori da parte delle amministrazioni pubbliche conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, in luogo della conversione in rapporto a tempo indeterminato prevista per i lavoratori privati (Corte cost. 27 marzo 2003, n. 89)”.

5.2 – La necessità di valorizzare i medesimi principi evidenziati nella sentenza sopra richiamata induce il Collegio ad interrogarsi sulla possibilità di ripensare l’orientamento espresso da Cass. S.U. 15.4.2010 n. 8985 e da numerose pronunce, anche recenti, di questa Sezione Lavoro, che per escludere la applicabilità del D.Lgs. n. 165 del 2001 hanno valorizzato la espressa qualificazione contenuta nel D.L. n. 120 del 1995 ed il principio secondo cui la legge posteriore di portata generale non deroga alla legge speciale anteriore.

Al riguardo va, però, rilevato che il D.Lgs. n. 165 del 2001, oltre a contenere la disposizione di carattere generale dettata dall’art. 2, comma 2, riferita a tutti i “rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche”, prevede espressamente le eccezioni al principio generale, indicando all’art. 3 i rapporti che restano sottratti alla applicabilità dell’art. 2, e stabilisce anche un complesso meccanismo di disapplicazioni, disciplinato dagli artt. 69 e 71, finalizzato a privare di effetti le norme di legge, anche speciali, emanate antecedentemente alla contrattualizzazione dell’impiego pubblico. Si tratta, quindi, di una normativa generale del tutto peculiare che, forse, non si presta ad essere ricondotta al principio della necessaria prevalenza della norma speciale anteriore.

L’art. 3, comma 2, espressamente dedicato al personale delle Università, dispone che “il rapporto di impiego dei professori e dei ricercatori universitari resta disciplinato dalle disposizioni rispettivamente vigenti, in attesa della specifica disciplina che la regoli in modo organico ed in conformità ai principi della autonomia universitaria…”.

Dal combinato disposto degli artt. 2 e 3 si potrebbe desumere la volontà del legislatore di ricondurre all’area dell’impiego pubblico contrattualizzato tutti i rapporti di lavoro instaurati con le Università, ad eccezione di quelli intercorrenti con i professori ed i ricercatori (e categorie assimilate cfr. Cass. S.U. 12.4.2012 n. 5760), che sono gli unici rispetto ai quali il T.U. ha ritenuto di dovere fare salve “le disposizioni rispettivamente vigenti”.

5.3 – D’altro canto, seppure in altro contesto, questa Corte per delimitare l’ambito di applicabilità del D.Lgs. n. 165 del 2001, analizzate le ragioni che hanno ispirato la normativa attraverso la quale è stata realizzata la contrattualizzazione dell’impiego pubblico, ha evidenziato che “i rapporti di lavoro sui quali incide la riforma sono quelli mediante i quali le amministrazioni pubbliche interessate perseguono le loro specifiche finalità istituzionali, comprensive ovviamente delle attività erogative di servizi e non limitate a quelle meramente autoritative, e che essa non riguarda invece quei rapporti di lavoro, marginali e sostanzialmente anomali, che l’ente pubblico intrattenga per ragioni non riconducibili alle finalità anzidette e regolandoli in base a norme privatistiche, trattandosi di rapporti che non costituiscono un elemento dell’amministrazione pubblica, nel senso prima precisato” (Cass. 27.6.2007 n. 14809).

Ritiene il Collegio che il rapporto di lavoro instaurato dalle Università con i collaboratori esperti linguistici si inscriva pienamente nell’ambito della prima categoria, non potendo certo essere ritenuto marginale ed anomalo rispetto alle finalità didattiche che le Università perseguono, sicchè la qualificazione in termini di rapporto di diritto privato potrebbe apparire priva di giustificazione nel mutato contesto normativo, ancor più lì dove si affermi che detto rapporto non può essere totalmente assimilato a quello privatistico in senso stretto.

6 – Il rapporto fra giudicato e normativa sopravvenuta; l’incidenza delle pronunce della Corte di Giustizia.

6.1 – In nessuno degli interventi normativi che si sono succeduti nel tempo dopo le prime pronunce della Corte di Giustizia, che avevano affermato la non conformità al diritto dell’Unione della disciplina dettata dal D.P.R. n. 382 del 1980, art. 28 il legislatore ha affrontato la questione del rapporto fra la nuova disciplina ed i giudicati che nel frattempo i lettori avevano già ottenuto, con i quali, per lo più, era stata affermata la natura a tempo indeterminato del contratto di lettorato, ritenendo che detta soluzione fosse obbligata per le ragioni indicate dalla Corte di Lussemburgo nelle sentenze 30 maggio 1989 e 2 agosto 1993 (in tal senso Cass. 21.3.1994 n. 2659; Cass. 24.11.1994 n. 10022; Cass. 6.9.1997 n. 8634 e numerose altre successive conformi).

Intervenuta la nuova disciplina dettata dalla decretazione di urgenza e dalla Legge di conversione 21 giugno 1995, n. 236 (che oltre a convertire il decreto n. 120 del 1995 ha fatto salvi gli effetti dei nuovi rapporti istaurati sulla base dei decreti non convertiti), le Università si sono avvalse della nuova forma contrattuale anche perchè il legislatore, previsto l’obbligo di “assumere prioritariamente i titolari dei contratti di cui al D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, art. 28”, ha espressamente abrogato la normativa previgente.

La ricorrente ha sottoscritto il nuovo contratto del quale, però, ha poi eccepito in questa sede la nullità per carenza di causa, facendo leva sulla sentenza del Pretore di Napoli 1046/1999, che aveva ritenuto tamquam non esset il termine apposto all’originario contratto di lettorato.

Nel presente giudizio ha quindi chiesto, oltre alla dichiarazione di nullità, anche il mantenimento dell’originaria qualifica, delle mansioni espletate nella prima fase del rapporto, del diritto a svolgere lo stesso numero di ore previsto nel contratto di lettorato.

6.2 – La prima questione che si pone è, quindi, quella relativa alla possibilità che il giudicato resista alla sopravvenienza della nuova normativa che, abrogato il lettorato, lo ha sostituito con il contratto di lavoro subordinato di collaborazione linguistica, sulla cui disciplina ha poi inciso la contrattazione collettiva di comparto.

Al riguardo le risposte date da questa Corte appaiono non omogenee.

Le pronunce più risalenti, pur intervenendo in fattispecie nelle quali veniva in rilievo il solo trattamento retributivo, hanno affermato la resistenza del giudicato alla nuova normativa ed hanno posto a fondamento del decisum, non il principio imposto dalla Corte di Giustizia di conservazione dei diritti quesiti, bensì la inapplicabilità delle disposizioni dettate dalla decretazione di urgenza a rapporti a tempo indeterminato instaurati sulla base della normativa previgente (Cass. 11.11.2003 n. 16959; Cass. 16.8.2004 n. 15931; Cass. 10.5.2005 n. 9737; Cass. 8.10.2007 n. 21012; Cass. 5.11.2008 n. 26561).

Altre pronunce hanno però sostenuto che la L. n. 236 del 1995, art. 4 colloca in una relazione di perfetta continuità la posizione dei collaboratori linguistici rispetto a quella degli ex lettori (Cass. 18.3.2005 n. 5909; Cass. 5.7.2011 n. 14705; Cass. 23.2.2012 n. 2710) e che la soppressione ex lege della figura del lettore, accompagnata dalla istituzione della nuova posizione, non consente di configurare una sorta di “ruolo ad esaurimento” per il rapporto di lettorato (Cass. 14.3.2008 n. 6994; Cass. 13.5.2016 n. 9907; Cass. 28.9.2016 n. 19190).

Dalla impossibilità di fare sopravvivere il rapporto di lettorato, anche se accertato con sentenza passata in giudicato, le ultime sentenze citate hanno, però, tratto conclusioni opposte quanto alla possibilità di applicare, quantomeno in via analogica, la disciplina dettata per i CEL nelle ipotesi in cui non era stato sottoscritto il relativo contratto per il rifiuto del lettore, il quale, facendo leva sul precedente giudicato, pretendeva di rimanere tale.

6.3 – Il Collegio, anche sulla scorta di quanto affermato dalla richiamata sentenza n. 19190 del 2016, dubita che il passaggio in giudicato della sentenza sulla natura a tempo indeterminato del rapporto di lettorato possa determinare la “cristallizzazione” della disciplina dettata dall’originario contratto, posto che è principio generale dell’ordinamento quello in forza del quale “in ordine ai rapporti giuridici di durata e alle obbligazioni periodiche che eventualmente ne costituiscano il contenuto, sui quali il giudice pronuncia con accertamento su una fattispecie attuale ma con conseguenze destinate ad esplicarsi anche in futuro, l’autorità del giudicato impedisce il riesame e la deduzione di questioni tendenti ad una nuova decisione di quelle già risolte con provvedimento definitivo, il quale pertanto esplica la propria efficacia anche nel tempo successivo alla sua emanazione, con l’unico limite di una sopravvenienza, di fatto o di diritto, che muti il contenuto materiale del rapporto o ne modifichi il regolamento.” (fra le più recenti Cass. 23 luglio 2015 n. 15493).

La abrogazione del D.P.R. 11 agosto 1980, n. 382, art. 28 potrebbe costituire una sopravvenienza normativa che pone limite alla ultrattività del giudicato, tanto più che detta abrogazione è stata accompagnata dalla previsione di una nuova tipologia di rapporto, disciplinata ex novo, seppure in continuità con la precedente.

Non vi è dubbio che la norma non abbia espressamente affrontato la questione dei rapporti a tempo indeterminato già instauratisi in forza della precedente normativa e che per i nuovi rapporti abbia previsto una previa selezione. Il legislatore, peraltro, ha anche stabilito un obbligo assoluto “di assumere prioritariamente i titolari dei contratti di cui al D.P.R. n. 382 del 1980, art. 28”, sicchè proprio da detta disposizione potrebbe essere desunta la volontà del legislatore di novare ope legis i precedenti rapporti, anche se già trasformati in contratti a tempo indeterminato per l’intervento di pronuncia giudiziale.

Ove si ritenesse percorribile la strada della novazione normativa i contratti ex lege n. 236 del 1995 stipulati dalle Università con gli ex lettori, seppure intervenuti quando già il rapporto doveva ritenersi a tempo indeterminato in forza dei principi affermati dalle richiamate sentenze della Corte di Giustizia, non presenterebbero aspetti di contrarietà a norma imperativa nè risulterebbero privi di causa.

Conseguentemente la disciplina del rapporto dovrebbe essere quella dettata dalla contrattazione collettiva, a ciò espressamente autorizzata dal D.L. n. 120 del 1995, art. 4 (e quindi anche a prescindere dalla risposta data alla questione prospettata sub 5), e dalle norme emanate dal legislatore per dare attuazione alle pronunce della Corte di Giustizia.

6.4 – La risposta da dare alla questione prospettata nel punto che precede incide, evidentemente, sulla quantificazione della retribuzione spettante all’ex lettore, divenuto collaboratore esperto linguistico, perchè anche la conservazione del trattamento economico di miglior favore dovrebbe operare nei limiti indicati dal D.L. n. 2 del 2004, come interpretato autenticamente dalla L. n. 240 del 2010, ossia con la cristallizzazione del differenziale, non dissimile dal meccanismo che nell’impiego pubblico contrattualizzato caratterizza gli assegni ad personam riassorbibili.

6.5 – Nel presente giudizio, inoltre, la ricorrente fa leva sulla mancanza di causa del contratto di CEL e sulla sua conseguente nullità per contestare la legittimità della clausola con la quale è stato consensualmente ridotto l’orario di lavoro.

7 – Il Collegio ritiene opportuno rimettere il ricorso al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della Corte, in considerazione dei contrasti sopra evidenziati ed inoltre perchè le questioni, nelle parti connotate di novità, possono essere qualificate “di massima di particolare importanza”, a norma dell’art. 374 c.p.c., comma 2. La pronuncia, infatti, è destinata ad incidere su un vasto contenzioso ancora pendente che costituisce lo sviluppo delle precedenti numerose iniziative giudiziarie assunte dagli ex lettori.

PQM

La Corte rimette il ricorso al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 23 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 23 dicembre 2016