Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2675 del 05/02/2014

Civile Ord. Sez. 6 Num. 2675 Anno 2014
Presidente: DI PALMA SALVATORE
Relatore: CRISTIANO MAGDA

ORDINANZA
sul ricorso 1486-2012 proposto da:
COMMERCIO E FINANZA SPA – LEASING E FACTORING – GRUPPO BANCARIO CASSA
DI RISPARMIO DI FERRARA 03738200637, in persona della procuratrice speciale, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIA DARDANELLI 46, presso lo studio dell’avvocato MOCAVERO LAURA
MARIA, rappresentata e difesa dall’avvocato TUCCILLO FRANCESCO; giusta procura speciale a
margine del ricorso;
– ricorrente COTICO

FALLIMENTO “FOOD COMPANY SRL”, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente
domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR 17, presso lo studio dell’avvocato BARUCCO
FERDINANDO, rappresentato e difeso dall’avvocato MASSIMO RUBINO DE RITIS giusta procura
a margine del controricorso;
–

controricorrente

avverso il decreto n. V.G. 5110/2011 del TRIBUNALE di NAPOLI del 29/11/2011, depositato
1’01/12/2011;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/12/2013 dal Consigliere Relatore
Dott. MAGDA CRISTIANO;

–

Data pubblicazione: 05/02/2014

udito l’Avvocato Tuccillo Francesco difensore della ricorrente che si riporta ai motivi del ricorso;
udito l’Avvocato Barucco Ferdinando (delega avvocato Massimo Rubino De Ritis che si riporta agli
scritti.

Il Tribunale di Napoli, con decreto del 1 0 .11.011, ha respinto l’opposizione ex art. 98
I. fall. proposta da Commercio e Finanza — Leasing e Factoring s.p.a. avverso lo
stato passivo del Fallimento della Food Company s.r.l. per ottenere l’ammissione del
credito chirografario di € 370.193,10, derivante dalle anticipazioni erogate alla
società poi fallita per effetto di un contratto di factoring avente ad oggetto la cessione
pro so/vendo dei crediti da questa vantati nei confronti di terzi.
Il giudice del merito ha rilevato d’ufficio, in difetto di proposizione dell’eccezione da
parte del curatore, costituito in giudizio, che, pur non potendosi dubitare
dell’anteriorità del contratto di factoring rispetto alla dichiarazione di fallimento di
Food Company, la documentazione prodotta dall’opponente al fine di provare
l’avvenuta anticipazione delle somme oggetto della domanda di ammissione era
priva di data certa opponibile alla curatela.
La sentenza è stata impugnata da Commercio e Finanza — Leasing e Factoring s.p.a
con ricorso per cassazione affidato a due motivi, cui il Fallimento della Food
Company ha resistito con controricorso..
********
La ricorrente, con il primo motivo, denunciando violazione degli artt. 112, 101, 183,
210 c.p.c., lamenta che il tribunale abbia respinto l’opposizione in forza di
un’eccezione rilevata d’ufficio, che non era stata sollevata dal curatore né in sede di
verifica né nel corso del giudizio di opposizione, senza averne informato le parti, così
come gli era imposto dall’art. 183 4° comma c.p.c., in tal modo impedendole di
contraddire, ovvero di illustrare le difese che contrastavano con l’assunto del
giudicante e di produrre, eventualmente, ulteriori prove documentali od articolare
mezzi di prova orale od ex art. 210 c.p.c. per dimostrare l’anteriorità delle
anticipazioni rispetto alla data del Fallimento.
Il motivo appare manifestamente fondato.
Infatti, come di recente affermato dalle S.U. di questa Corte, con la sentenza n.
4213/013, nei giudizi di opposizione allo stato passivo del fallimento, nei quali il
curatore assume la posizione di terzo e non di parte (con conseguente applicabilità
dei limiti probatori indicati nell’art. 2704 c. c.), la mancanza di data certa nelle
scritture prodotte si configura come fatto impeditivo all’accoglimento della domanda
oggetto di eccezione in senso lato, in quanto tale rilevabile anche d’ufficio dal
giudice. Tuttavia, il rilievo di ufficio dell’eccezione determina la necessità di disporre
la relativa comunicazione alle parti per eventuali osservazioni e richieste e subordina
la decisione nel merito all’effettuazione del detto adempimento.
Nel caso di specie il tribunale ha emesso il provvedimento senza aver
preventivamente informato le parti che la causa avrebbe potuto essere decisa in
base al rilievo d’ufficio della mancanza di data certa dei documenti allegati
dall’opponente al ricorso.
Pertanto, in accoglimento del motivo, il provvedimento dovrebbe essere cassato, con
conseguente rinvio della causa al tribunale di Napoli in diversa composizione, anche
per le spese del giudizio di legittimità.
Resterebbe assorbito il secondo motivo del ricorso, inerente al merito della
controversia.

E’ stata depositata la seguente relazione:

Il collegio ha letto la relazione e ne condivide le conclusioni, che non appaiono
utilmente contraddette dalle osservazioni svolte nella memoria depositata dal
Fallimento.
Va in primo luogo considerato che un conto è eccepire in via generale (secondo la
tesi difensiva sostenuta dal Fallimento in corso di causa) l’inidoneità dei documenti
prodotti dalla controparte a fornire la prova dei fatti costitutivi della pretesa ed altro è
eccepire la mancanza di data certa degli stessi, atteso che nel primo caso il giudice
resta libero di esaminarli e di valutarli secondo il suo prudente apprezzamento,
mentre nel secondo, ove l’eccezione sia fondata, non può che rilevarne l’assoluta
inutilizzabilità a fini probatori.
Non v’è dubbio, poi, che il rigetto dell’opposizione si fondi sul rilievo d’ufficio della
mancanza di data certa di tutta la documentazione allegata dall’opponente, posto
che il tribunale non avrebbe avuto alcuna necessità di richiamare il disposto dell’art.
2704 c.c. -con specifico riguardo a ciascun (tipo di) documento prodotto da
Commercio e Finanza Leasing – qualora avesse ritenuto fondata l’eccezione del
Fallimento.
Le ulteriori argomentazioni difensive del controricorrente non tengono, infine, conto
della novità del principio enunciato da Cass. S.U. 4213/013: è infatti evidente che,
una volta escluso che la data certa di una scrittura privata integri elemento costitutivo
del credito insinuato al passivo, l’onere di fornire la prova dell’ anteriorità di tale
scrittura graverà sul creditore solo nel caso in cui nel corso del procedimento di
verifica, o nella fase eventuale dell’impugnazione, sia stata sollevata la relativa
eccezione.
Non va d’altro canto dimenticato che nel procedimento di impugnazione regolato
dall’art. 99 I. fall. trovano applicazione, in quanto compatibili, e per tutto ciò che non è
espressamente previsto dalla norma, le disposizioni che disciplinano il processo
ordinario di cognizione: pertanto, a fronte di una nuova eccezione sollevata dal
curatore solo all’atto della sua costituzione in giudizio, il rispetto del principio del
contraddittorio esige che — al pari di quanto stabilito dall’art. 183 6° comma n. 2
c.p.c. — al creditore, ove ne faccia richiesta, sia concesso un termine per replicare,
per proporre le eccezioni conseguenti a quella contro di lui proposta e per indicare o
produrre mezzi di prova atti a paralizzarla. Né la possibilità per il creditore di
avvalersi di tale facoltà processuale può ritenersi preclusa alla luce del disposto del Il
comma dell’art. 99 cit., non potendo ipotizzarsi l’anticipata decadenza della parte da
attività difensive meramente eventuali, la necessità del cui espletamento sia sorta
solo in data successiva al termine concessole per il compimento di quelle dovute.
Analogo termine deve dunque essere concesso al creditore (secondo quanto, del
resto, oggi espressamente previsto dall’art. 101 Il comma c.p.c.,applicabile ratione
temporis alla fattispecie in esame) nel caso in cui il giudice intenda porre a
fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio.
Vero è che, come ripetutamente affermato da questa Corte (cfr. Cass. S.U. n.
20935/2009, Cass. nn. 30652/011, 14039/013), la mancata tempestiva indicazione
alle parti della questione rilevata d’ufficio (nonché, attualmente, la mancata
concessione del termine per osservazioni) dà luogo a nullità solo quando concerna
una questione di fatto, ovvero mista, di fatto e di diritto, rispetto alla quale la
violazione da parte del giudice del dovere di segnalazione può avere realmente ed
irrimediabilmente vulnerato il diritto di difesa del soccombente, privandolo
dell’esercizio del contraddittorio (con le connesse facoltà di modificare domande ed
eccezioni, di allegare fatti nuovi e di formulare richieste istruttorie sulla questione che
ha condotto alla decisione c.d. “della terza via) e che, inoltre, poiché detto dovere
non costituisce un adempimento fine a se stesso, la cui mancata osservanza è
censurabile in sede di impugnazione a prescindere dalle sue conseguenze pratiche,
la parte ricorrente è tenuta a prospettare in concreto le ragioni che avrebbe potuto
far valere in sua difesa qualora il contraddittorio sull’eccezione fosse stato
tempestivamente attivato.

Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto dal Fallimento, l’applicazione di tali
principi al caso di specie conduce all’accoglimento del ricorso, non potendo dubitarsi
della natura mista (di fatto e di diritto) dell’eccezione di cui all’art. 2704 c.c. e
dovendosi inoltre ritenere che la ricorrente abbia illustrato nel primo mezzo di
censura plurimi argomenti difensivi (ivi compreso quello – che comporta un problema
di interpretazione costituzionalmente orientata della norma – inerente l’impossibilità di
provare con data certa operazioni che avvengono attraverso ordini trasmessi in via
telematica da una banca all’altra) che non risultano prima facie inidonei a superare
l’eccezione e che dovranno essere opportunamente vagliati dal giudice del merito,
cui compete l’esame e la valutazione della prova.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, cassa la sentenza impugnata in
relazione al motivo accolto e rinvia al Tribunale di Napoli, in diversa composizione,
anche per le spese del giudizio di legittimità.
Roma, 10 dicembre 2013.