Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26717 del 23/10/2018

Cassazione civile sez. III, 23/10/2018, (ud. 25/05/2018, dep. 23/10/2018), n.26717

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FRASCA Raffaele – Presidente –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

Dott. FIECCONI Francesca – rel. Consigliere –

Dott. D’ARRIGO Cosimo – Consigliere –

Dott. MOSCARINI Anna – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

il ricorso 6096-2016 proposto da:

A.M., M.C., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

BELISARIO 7, presso lo studio dell’avvocato SARA DIMA, rappresentati

e difesi dall’avvocato ANTONIO GIUSEPPE ALBERTO AIEVOLA giusta

procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

D.S.P., domiciliato ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA

DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati

GIOVANNI DELLA CORTE, RAFFAELE GUADAGNI, PASQUALE GUADAGNI giusta

procura speciale a margine del controricorso;

– controricorrenti –

e contro

A.G.C.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 3409/2015 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 30/07/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

25/05/2018 dal Consigliere Dott. FRANCESCA FIECCONI.

Fatto

RILEVATO

CHE:

1. Con sentenza numero 3409 del 30 luglio 2015 la Corte d’Appello di Napoli, adita in giudizio da M.C. per ottenere la riforma della sentenza di condanna al risarcimento a favore di d.S.P., quale condebitore solidale in ragione del danno provocato dal crollo di una torre, costruita per una processione, sulla proprietà dell’attore in occasione di una festa patronale, ha pronunciato l’improcedibilità dell’appello poichè in atti, dopo che l’appellante aveva notificato l’atto alle parti rimaste contumaci, risultava la sola copia dell’appello notificato all’appellato D.S.P., ma non l’originale inizialmente esibito alla Corte.

2. Avverso la sentenza l’appellante M.C. ha proposto ricorso notificato il 27 febbraio 2016, affidato a un unico motivo. Nel giudizio di cassazione d.S.P. ha notificato controricorso il 15 aprile 2016. Il ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

1. Con un unico motivo il ricorrente deduce la violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto in riferimento al combinato disposto dall’art. 348 c.p.c., comma 1, artt. 165 e 347 c.p.c. e del principio generale in tema di raggiungimento dello scopo degli atti ex art. 156 c.p.c., comma 3, nonchè la violazione/falsa applicazione degli artt. 175 e 152 c.p.c. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 e l’omesso esame circa un fatto decisivo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

2. La fattispecie in esame riguarda un atto di appello notificato dall’appellante alle controparti, il cui originale era stato esibito alla Corte d’appello alla prima udienza. L’appellante era stato onerato di notificare l’atto alle parti rimaste contumaci e, successivamente, aveva prodotto solo una copia dell’atto di appello. La Corte d’appello aveva ritenuto che, mancando in atti la prova della regolare costituzione nelle forme di cui all’art. 165 c.p.c., richiamato dall’art. 347 c.p.c., si era verificata l’improcedibilità dell’appello, sanzione che il giudice è tenuto ad applicare d’ufficio.

3. Al tempo della controversia la questione era stata decisa da diverse pronunce che avevano determinato un contrasto giurisprudenziale sulla funzione del deposito della copia originale dell’atto di citazione notificato nel giudizio d’appello e sull’incidenza di tale mancata ottemperanza ai fini della improcedibilità dell’appello.

4. La questione è stata definitivamente decisa dalle Sezioni Unite di questa Corte, con sentenza n. 16598 del 05/08/2016, medio tempore intervenuta, ove si è inteso dare continuità a quell’orientamento delle Sezioni Semplici che, sulla premessa che l’art. 348 c.p.c., comma 1, dopo che l’art. 347 c.p.c., comma 1, ha prescritto che “la costituzione in appello avviene secondo le forme e i termini per i procedimenti davanti al tribunale” (così attuando un sostanziale rinvio all’art. 165 c.p.c., che dispone che “l’appello è dichiarato improcedibile, anche d’ufficio, se l’appellante non si costituisce in termini”), riteneva che “la sanzione di improcedibilità è ricollegata soltanto all’inosservanza del termine di costituzione e non anche all’inosservanza delle sue forme” ed ha, quindi, soggiunto che “ne deriva che le conseguenze della scelta del legislatore di applicare la sanzione della improcedibilità, che significano sottrazione dell’inosservanza delle forme al regime delle nullità e, quindi, esclusione dell’operatività del principio della sanatoria per l’eventuale configurabilità di una fattispecie di raggiungimento dello scopo, si giustificano soltanto per il caso di costituzione mancata entro il termine, cioè che non sia mai avvenuta, o sia avvenuta successivamente ad esso”.

5. Viceversa, “le conseguenze di una costituzione avvenuta nel termine, ma senza l’osservanza delle forme evocate nell’art. 347, comma 1, essendo il regime della improcedibilità, in quanto di maggior rigore rispetto al sistema generale delle nullità, di stretta interpretazione, soggiacciono al regime delle nullità di cui all’art. 156 c.p.c. e segg., e, quindi, vanno disciplinate applicando il principio della idoneità dell’atto al raggiungimento dello scopo e ciò anche attraverso l’esame di atti distinti o di comportamenti successivi rispetto a quello entro il quale la costituzione doveva avvenire.” (v. anche Cass. n. 6912 del 2012).

6. La ricostruzione indicata da ultimo dalle sezioni unite della Corte di cassazione si giustifica sulla base di elementi testuali emergenti dal raffronto fra l’art. 347 c.p.c., comma 1 e l’art. 348 c.p.c., comma 1. Mentre nella prima norma il legislatore ha disciplinato il “quando” ed il “come” della costituzione dell’appellante, sebbene tramite rinvio formale alle norme in proposito dettate sul procedimento davanti al tribunale, e lo ha fatto espressamente alludendo alle forme ed ai termini, nella seconda il legislatore, nel prevedere la sanzione dell’improcedibilità, l’ha riferita alla mancata costituzione “nei termini”, così chiaramente comminandola solo per il mancato compimento dell’attività di costituzione sotto il profilo temporale e non anche per il compimento di tale attività nel rispetto di tale profilo, ma senza l’osservanza delle forme emergenti dalla normativa oggetto del rinvio disposto dall’art. 347 c.p.c., comma 1.

7. Dovendosi pertanto considerare la sorte di una costituzione avvenuta nel rispetto del termine, ma senza l’osservanza delle forme previste dall’art. 165 c.p.c. si devono quindi considerare le diverse situazioni che possono presentarsi nel caso concreto.

8. In proposito assume rilevanza decisiva la norma dell’art. 350 c.p.c., comma 2, la quale impone al giudice di appello di verificare la regolarità della costituzione. Occorre, dunque, affermare che, dopo una costituzione tempestiva, ma carente sotto il profilo dell’osservanza delle forme, l’appellante può compiere, di sua iniziativa, le attività che servano ad integrarle successivamente (ad esempio mediante attività di deposito ulteriore) e fino all’udienza di cui all’art. 350 c.p.c., comma 2. Queste attività realizzano una sanatoria spontanea dei vizi formali, delle nullità, che la sua – pur tempestiva – costituzione presentava. Una seconda implicazione si coglie considerando che il secondo comma dell’art. 350 si limita a prescrivere al giudice il controllo della regolarità della costituzione, ma non prevede che egli, là dove constati che le forme non sono state osservate e ciò nemmeno con un’attività ulteriore fino all’udienza stessa, possa invitare l’appellante a provvedere ad un’attività integrativa con assegnazione di un termine.

9. Questa conclusione discende non solo dalla mancanza di previsione espressa di un simile potere, ma anche dalla circostanza che la norma, dopo avere imposto il controllo della regolarità della costituzione, assegna invece al giudice alcuni poteri che comportano la regolarizzazione sotto altri profili del processo, cioè quello di ordinare l’integrazione del contraddittorio, quello di cui all’art. 332 c.p.c. e quello di ordinare il rinnovo della notificazione dell’atto di appello. Il fatto che siano previsti tali poteri e non sia previsto il potere di invitare l’appellante alla regolarizzazione della costituzione con un’attività successiva all’udienza impone di ritenere, a contrario, che un simile potere non possa essere esercitato dal giudice. Purtuttavia, la norma non vieta, proprio perchè trattasi di attività funzionale al controllo della regolarità della costituzione da effettuarsi in udienza, che il giudice, nel rilevare il difetto inerente la costituzione, possa invitare hic et hinde l’appellante, se è in grado di farlo, alla regolarizzazione immediata e che l’appellante possa procedervi nell’udienza stessa.

10. Queste sono le implicazioni che si traggono dall’esegesi della norma dell’art. 350 c.p.c., comma 2. Si tratta di implicazioni che, evidentemente, comportano che il giudice, in mancanza dell’attività diretta a regolarizzare la costituzione, debba rilevare la nullità della costituzione e, quindi, trarne le conseguenze.

11. Va precisato, per completezza, che al rilievo della nullità non segue un ordine di rinnovazione ai sensi dell’art. 162 c.p.c., comma 1. Infatti, poichè tale norma ammette l’ordine di rinnovo degli atti nulli solo “quando sia possibile”, nel caso di specie la prescrizione che il controllo della regolarità della costituzione debba avvenire all’udienza di cui all’art. 350 c.p.c. e l’esclusione di un potere del giudice di concedere un termine comportano l’impossibilità anche di un ordine di rinnovazione, perchè esso si risolverebbe nella concessione di un termine. Mette conto di avvertire, altresì, che le descritte, implicazioni si correlano alla effettiva tenuta di un’udienza, sicchè, ove la trattazione dell’appello, finalizzata anche al controllo della regolarità della costituzione, non sia avvenuta effettivamente e vi sia stato un mero rinvio, occorrerà riferire quelle implicazioni all’udienza di effettiva trattazione ai sensi dell’art. 350 c.p.c..

12. Volendo qualificare l’attività di regolarizzazione eventualmente compiuta dall’appellante, funzionale all’assicurazione delle forme previste per la costituzione successivamente alla sua tempestiva verificazione, è palese che, come ogni attività diretta ad integrare le forme previste per un atto processuale da compiersi in un certo momento, essa è diretta a rimediare ad una nullità che la costituzione presentava quando è avvenuta. Va affermato, pertanto, che un’attività di costituzione dell’appellante che sia avvenuta entro il termine previsto, ma senza il rispetto delle forme indicare dall’art. 165 c.p.c., si concreta in una costituzione che, non essendo osservante delle forme, è nulla e non dà di per sè luogo ad improcedibilità, e va ritenuto che la nullità può essere superata dallo stesso appellante fino all’udienza di comparizione di cui all’art. 350 c.p.c., comma 2, tramite l’attività che assicuri il rispetto delle dette forme.

13. Occorre considerare, a questo punto, se, nel caso di specie, pur essendo avvenuta la (tempestiva) costituzione dell’appellante senza l’osservanza di alcuna delle forme previste dalla legge, la nullità possa ritenersi superata dal comportamento dell’appellato, nonostante la carenza di attività integrativa dell’ appellante. La risposta impone preliminarmente di individuare quali siano le forme della costituzione cui allude l’art. 347 c.p.c., comma 1, per comprendere in qual modo la loro inosservanza, e la conseguente fattispecie di nullità, possa subire un’elisione secondo il criterio del raggiungimento aliunde dello scopo (art. 156 c.p.c., comma 3), in ragione di quel comportamento.

14. Le forme della costituzione dell’appellante emergono dall’art. 165 c.p.c.. E’ evidente che, supponendosi la costituzione avvenuta, non può venire in rilievo la mancanza del deposito della nota di iscrizione a ruolo e del fascicolo, giacchè tali attività sono coessenziali alla costituzione, rappresentandone il minimum. Nè assumono rilevanza le norme degli artt. 71-74 disp. att. c.p.c., atteso che, ai fini delle questioni in esame, si ha riguardo a un’ipotesi in cui il cancelliere, all’esito dei controlli, abbia comunque proceduto all’iscrizione a ruolo, di modo che vi sia stata una costituzione. Ci si deve, invece, confrontare con l’art. 165 c.p.c., laddove individua come modalità della costituzione il contenuto del fascicolo e prescrive che esso contenga “l’originale della citazione, la procura e i documenti offerti in comunicazione”- (e nel caso di costituzione personale la dichiarazione di residenza o l’elezione di domicilio), soggiungendo che “se la citazione è notificata a più persone, l’originale della citazione deve essere inserito nel fascicolo entro dieci giorni dall’ultima notificazione”.

15. Le forme della costituzione che possono non essere osservate in una costituzione pur tempestiva dell’appellante sono dunque anche quelle del deposito dell’originale della citazione, del deposito della procura e del deposito dei documenti: ed è la prima quella che merita considerazione in questa sede.

16. Con riguardo al deposito dell’originale della citazione, l’art. 165 c.p.c. intende riferirsi all’atto che l’appellante ha consegnato all’ufficiale giudiziario per la notificazione, sul quale costui ha scritto, ai sensi dell’art. 148 c.p.c., la relazione di notificazione e che gli ha restituito. L’originale della citazione cui fa riferimento, se è necessariamente quello su cui, ai sensi dell’art. 148 c.p.c., l’ufficiale giudiziario (o l’avvocato che notifichi ex lege n. 53 del 1994) ha steso la relazione di notificazione, può essere sia un originale nel quale da questa relazione il procedimento notificatorio risulti perfezionato anche nei confronti del destinatario (ad esempio, nei casi di cui all’art. 139 c.p.c., commi 1 e 2, e nel caso della L. n. 53 del 1994, art. 4), sia un originale nel quale questo perfezionamento non risulti, occorrendo all’uopo fare riferimento ad altri atti (come nel caso di cui all’art. 140 c.p.c. o nel caso di) notificazione a mezzo posta ai sensi della L. n. 890 del 1982, art. 5, commi 2 e 3 o ancora ai sensi della L. n. 53 del 1994, artt. 2 e 3). In questa seconda ipotesi, l’ufficiale giudiziario restituisce l’originale dopo avere effettuato le attività di sua pertinenza, documentate su di esso dalla relazione, e la costituzione avviene depositando detto originale senza quanto occorre per dimostrare il perfezionamento del procedimento notificatorio nei riguardi dell’appellato, che sarà depositato successivamente al fine di evidenziare la regolare instaurazione del contraddittorio, condizione necessaria per la trattazione (come emerge dall’art. 291 c.p.c. e dalla L. n. 890 del 1982, art. 5, comma 3).

17. In questi casi, la ragione della costituzione del notificante con il deposito dell’originale, prima che abbia certezza del “se e quando” la notificazione della citazione di appello si è perfezionata, è motivata dalla circostanza che, quando egli avrà notizia del momento in cui la notifica si è perfezionata, quel momento potrebbe essere stato tale che un’attività di costituzione comprensiva del deposito della documentazione di tale perfezionamento potrebbe ormai risultare tardiva: infatti, il riferimento per il decorso del termine per la costituzione dalla notificazione al convenuto opera dal perfezionamento di essa nei suoi riguardi (da ultimo, Cass. n. 1662 del 2016). Il duplice significato di originale della citazione così evidenziatosi implica che, sia nel primo caso (costituzione con originale documentante il perfezionamento), sia nel secondo (costituzione con originale non documentante il perfezionamento), il requisito formale della costituzione con l’originale della citazione risulta osservato.

18. L’art. 165, nel secondo comma, nel caso di notificazione a più persone prevede che l’iscrizione a ruolo e la costituzione debba (Cass. sez. un. n. 10864 del 2011) avvenire senza il deposito dell’originale (cioè con una copia, il che accade se l’originale è ancora nelle mani dell’ufficiale giudiziario o di chi esegue il procedimento notificatorio per il suo completamento nei confronti di altri destinatari) e consente che esso possa depositarsi entro dieci giorni dall’ultima notificazione. Se l’originale non viene depositato nei dieci giorni dall’ultima notificazione, l’appello non è, tuttavia, improcedibile perchè la costituzione si è avuta e non è stato compiuto un successivo adempimento, la cui mancanza ne determina l’irregolarità, rectius la nullità, che può certamente essere sanata fino all’udienza di cui all’art. 350 c.p.c.mediante il deposito dell’originale.

19. Va considerata quindi la prospettazione dell’appellato costituito che, senza contestare la conformità dell’atto notificatogli alla copia, si limiti alla deduzione formale che la costituzione è avvenuta con una copia. Nelle prime due ipotesi si tratterebbe di contestazione inidonea ad impedire la sanatoria della nullità della costituzione dell’appellante. Infatti, si è in presenza di costituzione mediante una copia recante la relata di notifica completa o relativa all’attività dell’ufficiale giudiziario (o dell’avvocato) relativa alla modalità di notificazione e la mancanza dell’originale non è dedotta per sostenere che la copia notificata fosse diversa da quella utilizzata per l’iscrizione. Nella terza ipotesi assumerà rilievo, ai fini della tempestività dell’impugnazione e nell’impossibilità di sapere se e quando la notificazione dal punto di vista dell’appellante si sia verificata, la circostanza che la costituzione dell’appellante si situi oppure no in un momento in cui risulti non ancora decorso il termine lungo e non consti che fosse decorso quello breve.

20. Tuttavia, potrà venire in evidenza un problema di procedibilità, atteso che, non contenendo la copia utilizzata per l’iscrizione a ruolo alcuna relata di notificazione, da essa non è dato comprendere se il termine di cui all’art. 165 è stato osservato. Rimane, però, la possibilità che l’appellato abbia depositato la copia notificatagli della citazione e da essa sia possibile verificare la tempestività della costituzione dell’appellante.

21. Nel caso in esame, le considerazioni di cui sopra, ove sia intervenuta la costituzione solo con deposito di una copia della citazione, e non dell’originale, andranno adattate all’ipotesi di cui all’art. 165 c.p.c., comma 2 come sopra indicate, atteso che la Corte di merito non ha applicato il principio di diritto nel senso sopra detto, soprattutto considerando la possibile sanatoria della nullità della citazione che si può determinare in relazione all’atteggiamento assunto dall’appellato, ove si sia costituito con deposito dell’atto di appello notificato senza nulla eccepire in proposito alla non conformità della copia della citazione depositata alla copia notificatagli.

22. Pertanto la pronuncia deve essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Napoli, affinchè decida sulla procedibilità dell’appello alla luce dei suesposti principi di diritto. Al giudice di rinvio è rimesso di provvedere sulle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

Cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra Sezione della Corte d’Appello di Napoli, comunque in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 25 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 23 ottobre 2018