Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26672 del 28/11/2013


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Civile Sent. Sez. 1 Num. 26672 Anno 2013
Presidente: RORDORF RENATO
Relatore: RAGONESI VITTORIO

SENTENZA

sul ricorso 10877-2012 proposto da:
MELIORBANCA S.P.A. (c.f. 00651540585)), già Melior
Consorzio, già Consorzio Nazionale per il Credito
Agrario di miglioramento, in persona del legale

Data pubblicazione: 28/11/2013

rappresentante pro tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIA TARVISIO 2, presso
2013
1525

l’avvocato PAOLO CANONACO, che la rappresenta e
difende unitamente all’avvocato TARZIA GIORGIO,
giusta procura speciale per Notaio dott. SVEVA
DALMASSO di MILANO – Rep.n. 79071 del 18.4.2012;

1

- ricorrentecontro

FALLIMENTO DELLA CASA DI CURA LAY S.P.A.;
– intimato –

Nonché da:
CASA

DI

CURA

LAY

S.P.A.

(c.f.

00493460927), in persona dei Curatori dott.
ANTONELLO DESSALVI, dott. GIANCARLO DESSI e rag.
LUIGI FARRIS, elettivamente domiciliato in ROMA,
VIA POSTUMIA 1, presso l’avvocato GIANCASPRO
NICOLA, rappresentato e difeso dall’avvocato TRONCI
GIAMPIERO, giusta procura in calce al controricorso
e ricorso incidentale condizionato;
– controricorrente e ricorrente incidentale contro

MELIORBANCA S.P.A. (c.f. 00651540585), in persona
del legale rappresentante pro tempore,
elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TARVISIO 2,
presso l’avvocato PAOLO CANONACO, che la

FALLIMENTO

rappresenta e difende unitamente all’avvocato
TARZIA GIORGIO, giusta procura speciale per Notaio
dott. SVEVA DALMASSO di MILANO – Rep.n. 79071 del
18.4.2012;
– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso il decreto del TRIBUNALE di CAGLIARI,

2

depositato il 15/03/2012;
udita la relazione della causa svolta nella
pubblica udienza del 17/10/2013 dal Consigliere
Dott. VITTORIO RAGONESI;
uditi, per la ricorrente, gli Avvocati CANONACO e

udito,

per

il

controricorrente e

ricorrente

incidentale, l’Avvocato TRONCI che ha chiesto il
rigetto;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. PASQUALE FIMIANI che ha concluso per
l’accoglimento del ricorso principale motivi tre,
quattro e cinque; infondati i motivi uno, due e
sei; assorbito il motivo sette; infondati i motivi
da quattordici a sedici; assorbito il ricorso
incidentale condizionato.

.,:

TARZIA che hanno chiesto l’accoglimento;

3

Svolgimento del processo
Con ricorso depositato in data 16-04-2010, la Meliorbanca s.p.a.
proponeva opposizione avverso il decreto del giudice delegato, con

insinuazione al passivo del fallimento della Casa di cura Lay spa
Il provvedimento del giudice delegato aveva motivato il rigetto come
segue.
“In primo luogo perché l ‘istante non risulta creditrice della società
fallita, in secondo luogo per le ragioni e le motivazioni sopra
esposte sub 1.4.3. e sub 2.1 ….Alla data della ricognizione del debito
e di rinegoziazione del mutuo sottoscritta con la Meliorbanca
l’l .12.04 dell’ originario importo di euro 12.500.000,00 risulta
pagata la somma di euro 4.658.308,…. emerge che la quota di
finanziamento qualificabile come mutuo fondiario risultava
interamente corrisposta a quella data e che il residuo debito di euro
7.941.691,69, stante la nullità parziale del contratto di mutuo
fondiario ((Cass. 1.09.95 n. 9219), deve ritenersi frutto di
un’attribuzione patrimoniale priva di causa e quindi non assistita
alcuna garanzia ipotecaria… la concessione degli ulteriori gravami

cui era stata rigettata la domanda della predetta società di

di cui sopra alla Meliorbanca, essendo avvenuta a titolo gratuito e
non contestualmente all’assunzione del debito di cui al punto 1,
viola gravemente gli interessi della massa dei creditori di ambedue i

mutuante in giudizio di revocazione ordinaria delle garanzie
concesse, fermo restando il fatto che, attesa la carenza di
contestualità tra finanziamenti e prestazioni delle garanzie
ipotecarie, si esula dalla figura del finanziamento fondiario”.
Con l’atto di opposizione la ricorrente sosteneva che:
a) con atto pubblico dell’ 1.12.04 la Casa di Cura Lay aveva
prestato ipoteca sugli immobili di sua proprietà siti in Cagliari Corso
Vittorio Emanuele e viale Fra Ignazio a garanzia del residuo credito
della Meliorbanca, pari ad euro 7.941.691.89, derivante da un
finanziamento in favore della Casa di Cura M. Ausiliatrice s.p.a.
dell’importo di euro 12.500.000.00, nonché del residuo credito della
Meliorbanca, pari ad euro

3.673.607,55

derivante da un

finanziamento di euro 4.000.000.00 che la Casa di Cura M.
Ausiliatrice si era accollata:
b) a norma dell’art. 92 L.F. dovevano essere sottoposti a verifica anche

fallimenti, tant’è che i loro curatori hanno convenuto la società

i diritti reali o personali su beni mobili ed immobili di proprietà o in
possesso del fallito, cosicché, anche nell’ipotesi in cui il terzo datore
(fallito) non fosse debitore, il titolare del diritto di prelazione doveva

verifica:
c) il valore di stima concretamente accertato a norma dell’art. 38
D.L.vo n. 385/93 per gli immobili gravati dalle garanzie reali
rientrava nel c.d. limite di finanziabilità, con riferimento all’epoca in
cui il contratto (9-08-02) era stato concluso, mentre la valutazione
indicata nel decreto del giudice delegato era ancorata a valori
posteriori che potevano aver subito gli effetti di un negativo
andamento del mercato o di altri fattori;
d) in ogni caso, premesso che il finanziamento fondiario non era un
mutuo di scopo, la conseguenza del mancato rispetto del limite di
finanziabilità non sarebbe stata la nullità del contratto, diversamente
dalla sentenza pronunciata dalla Cassazione ( n. 9219/95),che si
riferiva al diverso caso del mutuo edilizio, ma, al più, la
configurazione di un ordinario contratto di mutuo garantito da
ipoteca privo delle speciali disposizioni dettate per il fondiario.

chiedere il riconoscimento del suo diritto nel procedimento di

e) in subordine, nel caso di nullità parziale del contratto di mutuo, la
quota nulla del mutuo non avrebbe costituito una attribuzione
patrimoniale priva di causa poiché non sarebbe stata condivisibile

mutuataria avrebbero dovuto essere imputati alla quota valida e non
alla parte eccedente il limite di finanziabilità, valendo invece il
principio fissato dall’art. 1193 c.c., secondo il quale i pagamenti
parziali andavano imputati prima al credito meno garantito quale
appunto sarebbe stato nella specie quello chirografario;

J)

inoltre ,a tale residua parte di credito non poteva comunque essere
negata l’ammissione, dovendo, nell’ipotesi peggiore, essere collocata
in chirografo;

g) quanto al finanziamento originario di euro 4.000.000.00 in favore di
Sergio Porcedda, la proposizione di un’azione di revocatoria
ordinaria da parte della curatela contro le garanzie ulteriori rilasciate
non avrebbe consentito, stante l’effetto costitutivo della sentenza, di
escludere allo stato la prelazione richiesta, con gli interessi fino alla
data del fallimento e non fino alla domanda di concordato, come
deciso in sede di verifica.

l’affermazione secondo la quale i pagamenti parziali eseguiti dalla

Tanto premesso, l’ opponente chiedeva di essere ammessa a partecipare
al ricavo della futura vendita dell’immobile dato in garanzia con atto
1-12-04 n. rep.76214634 Notaio Maurizio Corona, con la prelazione

Cagliari in data 3-12-04 al n. 44584 r.g. e n. 7386 r.p.: in principalità
per il credito di complessivi euro 12.517.869,53 al 13 marzo 2009 in
via ipotecaria, oltre interessi fino alla vendita dei beni vincolati in
garanzia ai sensi dell’art. 2855 c.c.; in subordine, per il credito di
euro 4.000.000,00 sul primo finanziamento e per euro 3.673.607.55
sul secondo finanziamento, sempre oltre interessi fino alla vendita
dei beni vincolati in garanzia ai sensi dell’art. 2855 c.c.:
Si costituiva il Fallimento Casa di Cura Lay s.p.a., rilevando che:
a) la Meliorbanca s.p.a. non aveva allegato di essere creditrice della
Casa di Cura Lay e nella sua qualità di creditrice di un terzo, in
favore del quale l’odierna fallita aveva prestato garanzia ipotecaria,
non poteva proporre istanza di ammissione al passivo;
b) nel merito, valevano le stesse argomentazioni svolte nel
procedimento di opposizione del fallimento della Casa di Cura M.
Ausiliatrice ovvero che il contratto di finanziamento del 9-08-02 non

spettante in base all’ipoteca iscritta presso la Conservatoria RR.1I. di

poteva essere qualificato mutuo fondiario, in quanto non rispettoso
dei criteri stabiliti dagli artt. 38 e ss. D.lvo 385/93. poichè i beni
concessi in garanzia avevano, all’epoca del finanziamento, un valore

integrative non corrispondevano a quelle richieste dalle medesime
disposizioni;
c) le relazioni prodotte a tal fine dall’istituto mutuante non possedevano
data certa e si basavano comunque su parametri probabilistici ed
incerti, quali una futura quanto eventuale vocazione edilizia ed un
ipotetico acquisto da parte del WWF.
d) che il finanziamento fondiario fosse stato in parte estinto dalla
debitrice risultava dal successivo atto pubblico di rimodulazione del
debito, cosicché nessun dubbio poteva sorgere in ordine alla causa
delle attribuzioni patrimoniali dichiarata dallo stesso debitore all’atto
dei pagamenti
e) alla data della stipula del contratto 1-12-04 erano già vincolanti le
disposizioni dettate dal C.I.C.R. con la delibera 4-03-03 e dalla
Banca d’ Italia in data 25-07-03, ed in particolare l’obbligo per la
banca di provvedere all’ informazione precontrattuale per iscritto, di (

cauzionale ben inferiore al credito concesso, mentre le garanzie

consegnare il documento di sintesi e l’indicatore sintetico di costo,
disposizioni che nella specie non risultavano rispettate, con la
conseguenza che detto contratto (sulla cui natura non era dato

modifica del preesistente rapporto patrimoniale, a norma dell’art.
1321 c.c.) era nullo ai sensi ed agli effetti dell’art. 117 T.U.B.;
O inoltre, la concessione di ulteriori garanzie, operata in detto
contratto, doveva ritenersi effettuata in violazione dell’interesse della
massa dei creditori ed era stata per questo oggetto di azione
revocatoria da parte delia curatela.
Il Fallimento resistente quindi domandava il rigetto dell’opposizione.
Il Tribunale di Cagliari, con decreto depositato il 15.3.12 ,rigettava
l’opposizione.
Avverso la detta decisione ricorre per cassazione la Meliorbanca spa
sulla base di sedici motivi, illustrati con memoria, cui resiste con
controricorso il fallimento della Casa di cura Lay spa che a sua volta
propone ricorso incidentale condizionato sulla base di un motivo cui
resiste con controricorso la Meliorbanca spa

dubitare, attesa la volontà espressa dalle parti di effettuare una

Motivi della decisione

Con i primi cinque motivi la banca ricorrente censura la decisione

fondiario concesso dalla Meliorbanca alla Casa di Cura Maria
Ausiliatrice in data 9.8.2002, per il complessivo importo di €
12.500.000,00 , ed (anche) in relazione al cui riscadenzamento la
Casa di Cura Lay aveva prestato le ipoteche, non fosse stato
rispettato il c.d. “limite di finanziabilità” previsto dall’art. 38 d.lgs.
385/2003 e dai relativi provvedimenti attuativi (deliberazione CICR
in data 22.4.1995 e circolare in data 26.6.1995 della Banca d’ Italia).
In particolare:
Con il primo motivo di ricorso lamenta la ritenuta mancanza di data
certa delle quattro perizie da essa prodotte in giudizio estimative
degli immobili.
Con il secondo motivo contesta sotto il profilo della carenza di
motivazione la valutazione del tribunale di ritenere,nella valutazione
del rispetto del limite di finanziabilità, che le perizie prodotte non
avevano fornito stime aderenti ai valori degli immobili.

impugnata laddove il Tribunale ha ritenuto che, nel finanziamento

Con il terzo motivo contesta il decreto impugnato laddove lo stesso
ha ritenuto attendibile la perizia effettuata nel 2008 redatta
nell’ambito della procedura di concordato preventivo.

motivazionale e della violazione dell’art 2729 c.c, che, partendo da
una valutazione del 2008, il Giudice dell’opposizione avrebbe
erroneamente presunto, anche in violazione dell’art 2729 c.c., senza
alcun indizio che i valori degli immobili nel 2002 fossero inferiori,
dopodiché presunto, sempre senza basi indiziarie, che quei valori
fossero da ridurre addirittura da € 6.611.822,80 (2008) ad € 5 milioni
“tondi” (2002).
Con il sesto ed il settimo motivo la Meliorbanca lamenta la
violazione dell’art. 38 d.lgs. 385/2003 e il vizio di motivazione in
relazione alla mancata considerazione, ai fini della valutazione del
rispetto del limite di finanziabilità, delle garanzie aggiuntive.
Il decreto del Tribunale di Cagliari avrebbe considerato,
solamente le garanzie ipotecarie e non anche la cospicue garanzie
aggiuntive che la Banca si era fatta concedere all’atto della
concessione del finanziamento.

Con il quarto ed il quinto motivo deduce, sotto il profilo del vizio

Con l’ottavo motivo la banca ricorrente deduce l’erroneità
della decisione laddove dalla ritenuta violazione del limite di
finanziabilità pari all’80% del valore dell’immobile il Tribunale

ha desunto la nullità del contratto.
Con il nono motivo 1 si duole della mancata conversione ex
art 1424 c.c del contratto di mutuo fondiario in quello di mutuo
ordinario.
Con il decimo e l’undicesimo motivo deduce il vizio di
motivazione circa l’insussistenza dei requisiti per dar luogo alla
conversione e circa l’imputabilità dei pagamenti.
Con il dodicesimo ed il tredicesimo motivo la banca
ricorrente contesta rispettivamente la contraddittorietà della
motivazione del decreto impugnato laddove ha escluso
l’applicabilità dell’art 1193 c.c circa l’imputazione dei pagamenti
al credito meno garantito, negando che la società fallita avesse
una pluralità di debiti verso la banca, essendo il debito solo quello
derivante dal contratto di mutuo, e ,per altro verso, ritenendo che
il debito di euro 7.941.691,89 fosse originato da indebito e non
già dal contratto di mutuo. Contesta poi ( tredicesimo motivo) la

i

motivazione del decreto laddove questo afferma che la banca
sulla base del contratto di mutuo aveva dichiarato di avere
ricevuto gli acconti a decurtazione del debito originato dal mutuo

contratto di mutuo, non avrebbe potuto fornire imputazione
diversa ai detti pagamenti.
Con i motivi da quattordici a sedici la Meliorbanca spa
contesta la revocatoria delle ipoteche concesse nel 2004 all’atto
della rinegoziazione del mutuo dalla Casa di cura poi fallita, in
particolare deducendo 1 ‘inesistenza del presupposto della gratuità
della garanzia e la mancanza di pregiudizio per i creditori.
Con il motivo di ricorso incidentale la curatela fallimentare
lamenta l’omessa motivazione in ordine all’eccezione di nullità del
contratto 1.12.2004 per violazione dell’art 117 TUB perché in

poiché, non essendo stata ancora dichiarata la nullità parziale del

violazione del contenuto tipico prescritto ed in particolare per
violazione del diritto d’informazione.
Ritiene la Corte che carattere preliminare rivesta l’esame
dell’ottavo motivo con cui la banca ricorrente deduce l’erroneità
della decisione laddove dalla ritenuta violazione del limite di

/

finanziabilità pari all’80% del valore dell’immobile il Tribunale ha
desunto la nullità del contratto.
Il motivo appare fondato.

riferimento ai limiti di finanziabilità è espressamente disciplinata dall’
art. 38, comma 2 del T.U.B. (D.Lgs. 385/1993) che prevede quanto
segue.
“l. Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte

di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da
ipoteca di primo grado su immobili.
2. La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del Cicr,

determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo
in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da
eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di
precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei
finanziamenti.”
In osservanza del comma secondo dell’art 38 TUB , il Cicr ,con
deliberazione del 22 aprile 1995, ha sancito che l’ammontare massimo
dei finanziamenti di credito fondiario è pari all’80% del valore dei beni

La concessione ed erogazione del credito fondiario, con particolare

ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi; e che tale
percentuale può essere elevata fino al 100% solo qualora vengano
prestate garanzie integrative.

idonee per poter perfezionare operazioni dimensionate anche al 100%
del valore/costo sopra indicato, nelle suddette Istruzioni di Vigilanza
sono: fideiussioni bancarie; polizze fideiussorie di compagnie di
assicurazione; garanzie rilasciate da fondi pubblici di garanzia,
consorzi, cooperative di garanzie fidi; cessioni di crediti verso lo Stato
nonché di annualità e contributi a carico dello Stato e di enti pubblici;
pegno su titoli di Stato.
La questione che in primo luogo si pone è se la delibera del Cicr in
esame sia applicazione diretta dell’art 38 del TUB o se invece la stessa
costituisca primaria applicazione dell’ art.117, comma 8 TUB che
prescrive che : “La Banca d’Italia può prescrivere che determinati
contratti o titoli, individuati attraverso una particolare denominazione
o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto
tipico determinato. I contratti e i titoli difformi sono nulli. Resta ferma

Le garanzie che, per l’elevato livello di affidabilità, sono state ritenute

la responsabilità della banca o dell’intermediario finanziario per la
violazione delle prescrizioni della Banca d’Italia” .
Ovvero , detto in altri termini, se la previsione del limite di

rientrante tra quelle previste dall’art 117 Tub o se, invece, sia una
autonoma previsione alla quale ,come tale, le disposizioni di tale
ultimo articolo non risultano applicabili.
La seconda opzione appare quella corretta.
Invero, l’art 117 comma ottavo del Tub risulta attribuire alla Banca
d’Italia un potere, definito dalla migliore dottrina conformativo o
tipizzatorio, in ragione del quale essa può stabilire il contenuto di
certi contratti (così come di determinati titoli) prevedendo clausole tipo
da inserire nelle categorie di contratti previsti.
L’articolo 38 del Tub invece conferisce alla Banca d’Italia non già il
potere di stabilire una certa clausola del contratto di mutuo fondiario
bensì solo quello di determinare la percentuale massima del
finanziamento che costituisce l’oggetto del contratto e che è quindi un
elemento di per sé già tipizzato e costituente una clausola necessaria.

finanziabilità prevista dall’art 38 del Tub costituisca una ipotesi

Del resto, che il limite di finanziabilità di cui all’art 38 non rientri in
una delle ipotesi indeterminate di cui all’art 117 Tub è dimostrato dal
fatto che in questo caso il legislatore ha espressamente previsto quale

fosse la disposizione secondaria da introdurre, senza lasciare a
quest’ultima ogni valutazione circa la scelta del tipo di contratto su cui
operare un intervento tipizzatorio e la scelta di quale clausola inserire.
Sotto un ulteriore profilo non può non rilevarsi che il rispetto del limite
del finanziamento non risulta essere una circostanza rilevabile dal
contratto in quanto l’accertamento in proposito può avvenire solo
tramite valutazioni estimatorie dell’immobile oggetto di finanziamento
suscettibili di opinabilità e soggette a margini di incertezza valutativa e
come tali non rilevabili dal testo del contratto.A tale proposito va
osservato che la Banca d’Italia, nel determinare il limite di
finanziamento, non ha prescritto che nel contratto venissero indicati
degli elementi di riferimento quali il valore dell’immobile o il costo
delle opere ,i1 che fa ulteriormente escludere che la previsione della
circolare del 1995 abbia introdotto una clausola determinativa del
contenuto del contratto.

fosse il contratto su cui la Banca d’Italia dovesse intervenire e quale

Per quanto concerne poi gli interessi tutelati dalle due diverse norme,
va osservato che l’art 117 TUB è inserito nel Titolo VI relativo alla
“trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti”.

apparendo volta a prevenire, tramite l’inserimento di clausole standard,
l’utilizzazione da parte delle banche di schemi contrattuali di difficile
lettura od interpretazione da parte del cliente ovvero recanti clausole
onerose o eccessivamente vessatorie.
In tal senso le violazioni delle disposizioni della Banca d’Italia
attuative dell’art 117 TUB, sono state ritenute dal legislatore fonti di
nullità relative, come prescritto dallo stesso art 117 nonché dall’art 127
TUB, che espressamente prevede che le dette nullità possono essere
fatte valere solo dal cliente della banca.
Non altrettanto può dirsi nel caso della violazione dell’art 38 TUB.
E’ infatti agevole osservare che in tal caso il cliente ha tutto l’interesse
ad ottenere il finanziamento nel massimo importo possibile anche a
prescindere dal limite di finanziabilità. In tal senso la nullità relativa di
cui agli artt. 117 e 127 Tub non risulta applicabile al caso di specie
proprio perché il cliente non avrebbe interesse a farla valere e perché

E’ quindi una norma volta alla tutela dei contraenti più deboli

comunque avrebbe applicazione l’art 127 comma secondo n. 1 Tub,
secondo cui le disposizioni del titolo VI e quindi dell’art 117 comma 8
sono derogabili solo in senso più favorevole al cliente, ed un mutuo

cliente.
La disposizione dell’art 38 comma 2 TUB non appare quindi essere a
tutela del contraente più debole ma invece a tutela delle stesse banche e
indirettamente del sistema bancario in quanto è volta ad impedire che le
banche assumano esposizioni finanziarie senza adeguate contropartite e
garanzie.
Esaminando ora la violazione del limite di finanziamento in relazione
alla nullità del contratto per contrarietà a norme imperative in difetto di
espressa previsione in tal senso (cd. “nullità virtuale”), questa Corte si
è attestata sulla tradizionale impostazione secondo la quale, ove non
altrimenti stabilito dalla legge, unicamente la violazione di norme
inderogabili concernenti la validità del contratto è suscettibile di
determinarne la nullità e non già la violazione di norme, anch’esse
imperative, riguardanti il comportamento dei contraenti la quale può
essere eventualmente fonte di responsabilità, ovvero quando la legge

concesso oltre il limite di finanziabilità è di regola più favorevole al

assicura l’effettività della norma imperativa con la previsione di rimedi
diversi. ( Cass sez un 26724/07; Cass 25222/10).
La Corte costituzionale, investita della questione di costituzionalità

unico bancario, nella parte riferentesi al credito fondiario,

ha

perseguito lo scopo di favorire la mobilizzazione della proprietà
immobiliare ampliando la possibilità di far ricorso a finanziamenti
potenzialmente idonei a assicurare il superamento di situazioni di crisi.
Sulla base di questa argomentazione è agevole osservare che la ratio
della nuova normativa sul credito fondiario per un verso tende a
favorire il ricorso al mutuo fondiario nell’interesse degli imprenditori e,
dall’altro ,si propone di meglio garantire e tenere indenni le banche
che effettuano siffatte operazioni finanziarie con una serie di norme
quali ,ad esempio, quella sulla revocabilità in sede fallimentare delle
ipoteche sottoposta ad un brevissimo termine di dieci giorni.
In tale contesto si inserisce il limite di finanziamento dei mutui
fondiari come norma volta ad impedire che le banche si espongano
oltre un limite di ragionevolezza a finanziamenti a favore di terzi che,

7

/

dell’art 38 Tub ha già rilevato con la sentenza n. 175/04 che il Testo

se non adeguatamente garantiti, potrebbero portare a possibili perdite di
esercizio.
Tale disposizione imperativa non incide però sul sinallagma

tenuta ad attenersi al limite prudenziale stabilito dall’art 38 ,comma
secondo, del TUB e dalla circolare del Cicr del 1995
Le disposizioni in questione non appaiono quindi volte ad inficiare
norme inderogabili sulla validità del contratto ma appaiono norme di
buona condotta la cui violazione potrà comportare l’irrogazione delle
sanzioni previste dall’ordinamento bancario , qualora ne venga
accertata la violazione a seguito dei controlli che competono alla Banca
d’Italia, nonché eventuale responsabilità, senza ingenerare una causa di
nullità, parziale o meno, del contratto di mutuo.
Come ultima notazione a tale proposito non può non osservarsi che
,essendo il limite di erogabilità del mutuo ipotecario stabilito anche e
soprattutto in funzione della stabilità patrimoniale della banca erogante,
far discendere dalla violazione di quel limite la conseguenza della
nullità del mutuo ormai erogato ed il venire meno della connessa
garanzia ipotecaria condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare

contrattuale ma investe esclusivamente il comportamento della Banca

ancor più proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca
che la norma intendeva proteggere.
Resta appena da dire che al caso di specie non risulta correttamente

applicabile il riferimento alla sentenza n. 9219/95 di questa Corte
emessa in riferimento al mutuo edilizio ( oggi non più previsto dal
testo unico bancario in quanto sostanzialmente unificato con il mutuo
fondiario), ove l’art. 3 legge n. 474 del 1949 stabiliva che l’ammontare
di ciascun mutuo non poteva eccedere la metà del valore cauzionale
dell’immobile In tal caso infatti il mutuo era certamente di scopo in
quanto finalizzato ad agevolare la disponibilità di immobili non di lusso
e quindi collegato ad un interesse pubblico generale onde la norma
rivestiva carattere imperativo cogente mentre nel caso di specie, come
rilevato, ha solo lo scopo di impedire alle banche di effettuare
finanziamenti non adeguatamente garantiti.
Il motivo va in conclusione accolto.
Restano conseguentemente assorbiti i motivi da uno a sette e da nove a
tredici.
Per quanto concerne il quattordicesimo motivo ,i1 Tribunale ha ritenuto
la gratuità del conferimento delle ipoteche aggiuntive in ragione del i
(

fatto che le stesse vennero concesse all’atto di rinegoziazione del
mutuo senza che a fronte di esse vi fosse il riconoscimento a tale titolo
di alcun corrispettivo. L’unica possibile controprestazione essendo

fronte della quale peraltro il corrispettivo andava individuato nei
maggiori interessi corrisposti a seguito di rideterminazione degli stessi.
La banca ricorrente contesta tale argomentazione sostenendo che in
realtà la lunghissima dilazione concessa comportava vantaggi
pecuniari per la debitrice non compensati dagli interessi.
Trattasi invero di censura inammissibile in quanto investe il merito
della decisione proponendo una diversa interpretazione delle risultanze
processuali.
Il Tribunale ha successivamente accertato la consapevolezza della
banca circa il pregiudizio arrecato ai creditori ; ma tale pronuncia non
è stata oggetto di ricorso.
Il motivo va quindi respinto.
Con il quindicesimo e sedicesimo motivo di ricorso, si contesta
l’esistenza del pregiudizio per il ceto creditorio.

semmai da individuarsi nella dilazione dei pagamenti concessi , a

Il decreto impugnato ha ritenuto che il curatore del fallimento avesse
fornito la prova del pregiudizio ai creditori in ragione della variazione
quantitativa del patrimonio conseguente alla concessione delle ipoteche

creditori e, in particolare per quelli chirografari , mentre, a sua volta, la
banca non aveva provato l’insussistenza del rischio di una più difficile
soddisfazione per i creditori in considerazione della capienza del bene
ipotecato rispetto alle altre iscrizioni ipotecarie.
Sostiene il ricorrente che detta pronuncia avrebbe dato luogo ad una
inversione dell’onere della prova non prevista dalle legge.
I motivi sono inammissibili.
Invero la sentenza impugnata ha dato atto che in ordine alla questione
dell’eventus damni nessuna deduzione era stata svolta dalla banca
(“quanto all’esistenza del pregiudizio deve prendersi atto de/fatto che
sul punto l’opponente nulla ha dedotto” v. pg 21 sent – “nel silenzio
dell’opponente sul punto” v. pag 22 sent.).
Deve quindi ritenersi che, in assenza di contestazione, la circostanza
fosse pacifica tra le parti e ,comunque, la banca ricorrente avrebbe

che comportava un maggior grado di rischio per la soddisfazione dei

dovuto contestare espressamente siffatta argomentazione e riportare i
brani dell’atto di opposizione ove aveva avanzato doglianze sul punto.
Resta conseguentemente assorbito il ricorso incidentale con cui la

principale testé esaminati, lamenta l’omessa motivazione in ordine
all’eccezione di nullità del contratto 1.12.2004 per violazione dell’art
117 TUB perché in violazione del contenuto tipico prescritto ed in
particolare per violazione del diritto d’informazione.
Va, in conclusione, accolto l’ottavo motivo del ricorso principale,
assorbiti i motivi da uno a sette e da nove a tredici, e rigettati gli altri
con assorbimento del ricorso incidentale. Il decreto impugnato va
conseguentemente cassato in relazione al motivo accolto con rinvio al
tribunale di Cagliari in diversa composizione che provvederà anche alle
spese del presente giudizio
PQM
Accoglie l’ottavo motivo del ricorso principale, dichiara assorbiti i
motivi da uno a sette e da nove a tredici, e rigettati gli altri con
assorbimento del ricorso incidentale; cassa il decreto impugnato e

curatela fallimentare ,in riferimento agli ultimi motivi del ricorso

rinvia anche per le spese del presente giudizio al Tribunale di Cagliari
in diversa composizione.
Rom 17.10.13

Il C s.est.

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