Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26649 del 22/12/2016

Cassazione civile, sez. un., 22/12/2016, (ud. 15/11/2016, dep.22/12/2016),  n. 26649

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. DIDONE Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez. –

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sez. –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere –

Dott. MANNA Antonio – rel. Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 16466/2015 proposto da:

AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende ope legis;

– ricorrente –

contro

M.G., V.C., elettivamente domiciliati in ROMA,

VIALE XXI APRILE 15, presso lo studio dell’avvocato ANTONELLA

MINIERI, che li rappresenta e difende, per delega a margine del

controricorso;

– controricorrenti –

e contro

L.P.V.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 4319/2014 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 19/06/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/11/2016 dal Consigliere Dott. ANTONIO MANNA;

uditi gli avvocati Paolo GRASSO per l’Avvocatura Generale dello Stato

e Antonella MINIERI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA Marcello, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza depositata il 19.6.14 la Corte d’appello di Roma ha rigettato il gravame dell’Agenzia delle Dogane e Monopoli di Stato contro la sentenza di prime cure che, accertato il diritto di M.G., V.C. e L.P.V., dipendenti dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato, ad essere inquadrati fin dal 2.9.96 nella 8^ qualifica funzionale, ha condannato detta amministrazione a pagare loro il risarcimento del danno, subito.

Secondo i giudici di merito, versandosi in tema di domanda di risarcimento del danno (per perdita del superiore trattamento retributivo) determinato dall’essere stata riconosciuta la 8^ qualifica funzionale solo a partire dal 6 febbraio 2004 (epoca di inserimento dei lavoratori nella graduatoria) anzichè dal 2 settembre 1996, la giurisdizione spetta al giudice ordinario avuto riguardo al momento in cui è cessata la permanenza dell’illecito contrattuale.

Per la cassazione della sentenza ricorre l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato affidandosi a quattro motivi, poi ulteriormente illustrati con memoria ex art. 378 c.p.c..

M.G. e V.C. resistono con unico controricorso.

L.P.V. non ha svolto attività difensiva.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. Il primo motivo denuncia violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4 e art. 69, nonchè della L. n. 205 del 2000, art. 7, comma 3, applicabile ratione temporis, nella parte in cui la sentenza impugnata ha ravvisato la giurisdizione del giudice ordinario in base all’asserito carattere permanente dell’illecito contrattuale ascritto all’amministrazione, nonostante che la domanda dei lavoratori riguardasse l’illegittimo esercizio del potere pubblico nell’espletamento d’una procedura concorsuale.

In sintesi, secondo la ricorrente gli atti dai quali gli intimati hanno fatto scaturire le proprie pretese si collocavano interamente in un arco temporale precedente la data del 30 giugno 1998, il che giustificava la giurisdizione del giudice amministrativo a norma del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 7, atteso che la domanda relativa alla decorrenza economica dal 2 settembre 1996 dell’inquadramento nell’ottava qualifica funzionale era basata sull’esito favorevole di una procedura concorsuale indetta il 3 febbraio 1992.

Inoltre – prosegue parte ricorrente – la pretesa risarcitoria era fondata sull’asserita illegittimità degli atti di ammissione al concorso di candidati non in possesso dei requisiti previsti per parteciparvi (cinque anni di servizio effettivo nella qualifica) e della loro inclusione nella graduatoria approvata con Decreto 24 giugno 1996, in posizione anteposta a quella degli odierni intimati, che perciò non avevano potuto acquisire la qualifica superiore. Pertanto, essendosi il danno verificato per effetto dell’approvazione della graduatoria nel 1996, nel caso di specie era configurabile non già un illecito permanente, bensì un illecito istantaneo ad effetti permanenti.

1.2. Il secondo motivo denuncia nullità della sentenza per motivazione meramente apparente in violazione dell’art. 132 c.p.c., nella parte in cui ha apoditticamente affermato la colpa dell’amministrazione; in via gradata la doglianza viene fatta valere sotto forma di denuncia di violazione e falsa applicazione dell’art. 2043 c.c. e del principio di corrispettività della retribuzione desumibile dall’art. 2013 c.c. e D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52.

1.3. Censura sostanzialmente analoga viene fatta valere con il terzo motivo, in via di denuncia di omesso esame d’un fatto controverso e decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti.

1.4. Il quarto motivo prospetta violazione e falsa applicazione degli artt. 2935 e 2947 c.c., per avere la sentenza impugnata applicato nel caso di specie la prescrizione decennale e non quella quinquennale, decorrente dal fatto dannoso costituito dall’approvazione della graduatoria del concorso con decreto direttoriale del 1996.

2.1. Il primo motivo è infondato, dovendosi dare continuità alla giurisprudenza di queste S.U. (v. sentenze n. 580/14, n. 579/14 e n. 2705/2012, sullo stesso bando di concorso oggetto dell’impugnazione in esame), che nel decidere su fattispecie identiche (domande proposte da altri dipendenti dell’Agenzia delle Dogane ed aventi la medesima causa petendi) ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario in applicazione del consolidato principio secondo cui, qualora la lesione d’un diritto sia stata prodotta da un atto (avente natura negoziale o di provvedimento amministrativo), la giurisdizione va individuata con riferimento alla data dell’atto medesimo (cfr., e pluribus, Cass. S.U. 27 dicembre 2011 n. 28808; Cass. S.U. 28 aprile 2011 n. 9446).

In base a tale principio queste Sezioni Unite hanno affermato, proprio riguardo al bando di concorso in oggetto, che il giudice munito di giurisdizione deve essere individuato con riferimento alla data della determinazione con la quale è stata approvata la nuova graduatoria (6 febbraio 2004), atteso che solo tale provvedimento, disponendo la decorrenza economica ex nunc del superiore inquadramento, ha fatto insorgere nel dipendente la necessità di chiedere la tutela giurisdizionale della propria posizione.

Avuto, dunque, riguardo alla data del 6 febbraio 2004, devono considerarsi appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 7, le controversie, come quella in esame, riguardanti la gestione dei rapporti di impiego c.d. contrattualizzato.

Si muova dal tenore del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, secondo il quale “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni…”.

A partire da Cass. S.U. 15403/2003 e dalle conformi pronunce successive (cfr. Cass. S.U. n. 3948/2004, n. 10183/2004, n. 6217/2005, n. 10605/2005, n. 20107/2005), in ordine alle controversie aventi ad oggetto i concorsi interni si è affermato che il riferimento all’assunzione, contenuto nell’art. 63, citato comma 4, va inteso in senso non strettamente letterale, ma come comprendente le “prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore” (Cass. S.U. n. 15403/2003, cit.).

In definitiva, il concorso è in ogni caso rivolto all’assunzione allorchè sia pubblico, cioè aperto agli esterni, ed è indifferente che vi partecipino anche lavoratori già dipendenti pubblici; ma è ugualmente rivolto all’assunzione, ove sia riservato agli interni, quante volte risulti finalizzato ad una progressione verticale che consista nel passaggio ad una posizione funzionale qualitativamente diversa, tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro (v. Cass. n. 18886/2003, cit.).

Con la lettura estensiva, nei sensi sopra precisati, del lemma “assunzione”, la qualificazione della procedura come attività autoritativa oppure negoziale dipende dall’interpretazione delle fonti che la regolano.

Non v’è problema quando la procedura sia comunque aperta all’assunzione di esterni: si tratta di procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 97 Cost. e del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35.

Per i concorsi interni, invece, la giurisdizione è determinata dall’esito della verifica in ordine alla natura della progressione verticale, permanendo all’ambito dell’attività autoritativa soltanto il mutamento dello status professionale, non le progressioni meramente economiche, nè quelle che comportino il conferimento di qualifiche più elevate, ma pur sempre comprese nella stessa area, categoria, o fascia di inquadramento, e caratterizzate, di conseguenza, da profili professionali omogenei nei tratti fondamentali, diversificati sotto il profilo quantitativo piuttosto che qualitativo.

La nozione di area, quale insieme di posizioni professionali associato a plurime qualifiche, anche di diverso livello, ma connotate da elementi di omogeneità, viene introdotta dalla riforma c.d. di “privatizzazione” o “contrattualizzazione” del lavoro pubblico, attuata dalle norme generali raccolte nel D.Lgs. n. 165 del 2001.

Alcune aree sono direttamente definite dalle norme di legge (area della dirigenza e dei professionisti: art. 40, comma 2; area della vice-dirigenza: art. 7 bis).

Per il restante personale contrattualizzato, il disegno di delegificazione è stato attuato affidando alla contrattazione collettiva nel settore pubblico (v. Corte Cost. n. 199 del 2003) anche la materia degli inquadramenti (in quanto non esclusa dalla previsione di cui al comma primo dell’art. 40).

Dunque, per il personale dei comparti, sono stati i contratti collettivi (della seconda tornata contrattuale) ad introdurre il sistema di classificazione per aree di inquadramento, cui lo stesso testo del D.Lgs. n. 165 del 2001, come successivamente modificato e integrato, si riferisce (art. 30, comma 2 bis, quanto alla disciplina della mobilità; art. 34 bis, comma 1, quanto ai concorsi per l’assunzione).

La giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. n. 14193/2005) ha avuto modo di chiarire che la disciplina legale della classificazione dei lavoratori pubblici c.d. contrattualizzati ha carattere speciale rispetto a quella dettata dal codice civile; di conseguenza, il sistema di inquadramento per aree sostituisce quello per categorie, di cui all’art. 2095 c.c., che parimenti può accorpare più qualifiche.In conclusione, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, si interpreta, alla stregua dei principi enucleati ex art. 97 Cost., dal giudice delle leggi, nel senso che per “procedure concorsuali di assunzione”, ascritte al diritto pubblico e all’attività autoritativa dell’amministrazione, si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro (come le procedure aperte a candidati esterni, ancorchè vi partecipino soggetti già dipendenti pubblici), ma anche i procedimenti concorsuali interni, destinati, cioè, a consentire l’inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, profilandosi in tal caso una novazione oggettiva dei rapporti di lavoro.

Le progressioni, invece, all’interno di ciascuna area professionale o categoria, sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive sia con il conferimento di qualifiche (livello funzionale di inquadramento connotato da un complesso di mansioni e di responsabilità) superiori (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 1), sono affidate a procedure poste in essere dall’amministrazione con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2).

Tale differente disciplina tra i passaggi interni alle aree professionali rispetto a quelli esterni appare, inoltre, confermata dalla L. 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, comma 193, là dove si riferisce “agli importi relativi alle spese per le progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria…” e alla diversa nozione di “passaggio di area o di categoria”.

In presenza di progressioni all’interno di ciascuna area professionale o categoria, secondo disposizioni di legge o di contratto collettivo, necessariamente ci si trova al di fuori dell’ambito delle attività amministrative autoritative e la procedura è retta dal diritto privato (L. n. 241 del 1990, art. 1, comma 1 bis, nel testo attuale), con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

E’ – questo – il caso di specie, trattandosi di procedura concorsuale per accedere ad una qualifica funzionale interna alla medesima area professionale.

Nè alla ricorrente giova obiettare, sulla scorta di Cass. S.U. n. 15428/14, che il danno che i lavoratori lamentano sarebbe riconducibile non già al ritardo con il quale l’amministrazione ha provveduto ad attribuire loro la superiore qualifica, bensì all’illegittimo ritardo con cui la stessa amministrazione ha portato a compimento la procedura concorsuale, con l’approvazione definitiva della graduatoria.

Invero, trattandosi – come s’è detto – d’una procedura concorsuale per la progressione in carriera all’interno della medesima area professionale ormai attratta nella giurisdizione del giudice ordinario fin dal 30 giugno 1998 e comunque già alla data del provvedimento del 6 febbraio 2004 che, approvando la graduatoria con mera decorrenza economica ex nunc del superiore inquadramento, ha integrato la fattispecie determinativa di danno, si verte in materia di rapporto di pubblico impiego c.d. contrattualizzato, che per sua stessa natura non prevede in capo al lavoratore se non posizioni di diritto soggettivo nei confronti dell’amministrazione dalla quale dipende.

E – contrariamente a quanto sostenuto in ricorso – il danno di cui gli intimati hanno ottenuto il risarcimento deriva non dal ritardo nell’approvazione della graduatoria (come nella vicenda esaminata dalla citata sentenza n. 15428/14 di questa S.C.) e neppure dall’illegittima formazione della graduatoria originariamente approvata con Decreto 24 giugno 1996 (già annullata all’esito di precedente giudizio), ma dall’illegittima decorrenza (fatta coincidere con il 6 febbraio 2004) degli effetti economici della superiore qualifica.

2.2. Le considerazioni esposte nel paragrafo che precede dimostrano l’infondatezza anche del secondo e del terzo motivo, da esaminarsi congiuntamente perchè connessi.

Invero, una volta chiarito che il superamento del concorso interno de quo non comportava novazione alcuna, concorso che si svolgeva nell’ambito di unici e ininterrotti rapporti lavorativi in essere già da tempo, non si vede come possa qualificarsi aquiliana la responsabilità dell’amministrazione che ha illegittimamente fatto decorrere gli effetti economici dell’attribuzione della superiore qualifica solo dal 6 febbraio 2004 anzichè dal 2 settembre 1996.

Inoltre, agli odierni intimati è stato riconosciuto non un trattamento retributivo, ma uno meramente risarcitorio ex art. 1218 c.c. (e ciò a prescindere dal parametro di quantificazione adottato) e, versandosi in tema di responsabilità contrattuale, l’imputabilità dell’inadempimento si presume fino a prova contraria.

2.3. Tenuto conto della data del provvedimento (6 febbraio 2004) a decorrere dalla quale il diritto poteva essere rivendicato (v. paragrafo 2.1. che precede), è altresì privo di pregio il quarto motivo di doglianza, giacchè la prescrizione è stata tempestivamente interrotta quanto meno dalla notifica dei ricorsi introduttivi di lite (poi riuniti), comunque anteriore alla maturazione del decennio ed anche del quinquennio a partire dal 6 febbraio 2004.

3.1. In conclusione, si deve dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario e rigettare il ricorso.

Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza dell’amministrazione statale ricorrente (che, in quanto tale, non è tenuta anche al versamento dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, come modificato dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17).

Non è dovuta pronuncia sulle spese riguardo all’intimato L.P.V., che non ha svolto attività difensiva.

PQM

La Corte, a Sezioni Unite:

dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente a pagare ai controricorrenti le spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 4.200,00 di cui Euro 200,00 per esborsi ed Euro 4.000,00 per compensi professionali, oltre al 15% di spese generali e agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 15 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 22 dicembre 2016