Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26645 del 22/12/2016


Clicca qui per richiedere la rimozione dei dati personali dalla sentenza

Cassazione civile, sez. un., 22/12/2016, (ud. 07/06/2016, dep.22/12/2016),  n. 26645

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere –

Dott. MATERA Lina – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 9430/2015 proposto da:

B.M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G.G. BELLI

39, presso lo STUDIO LAUDADIO – SCOTTO, rappresentato e difeso dagli

avvocati ROBERTO DE MASI e FELICE LAUDADIO, per delega a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

PROCURA REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI

CONTI PER LA CAMPANIA, PROCURA GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

66001/2013 della CORTE DEI CONTI – Sezione giurisdizionale per la

CAMPANIA;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

07/06/2016 dal Consigliere Dott. PASQUALE D’ASCOLA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

Luigi SALVATO, il quale chiede che le Sezioni Unite, in accoglimento

dell’istanza di regolamento, in ordine all’azione promossa dal

Procuratore regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte

dei conti per la Regione Campania per la vicenda specificata in

motivazione, dichiarino che la giurisdizione spetta al giudice

ordinario.

Fatto

FATTO E RAGIONI DELLA DECISIONE

La Procura presso la Corte dei Conti sez. giurisdizionale Campania con atto datato 29.11.2013 (RG 66001) ha citato B.M. per danno erariale”, di Euro 313.000 circa, arrecato a NET SERVICE srl, quale amministratore unico della stessa, in relazione all’acquisto antieconomico della Marino Lavori srl.

Secondo la Procura il danno è stato sopportato in via diretta da NET e in via indiretta dalla Società controllante ARIN spa, unico socio della Net, munita di poteri di controllo stringente dal punto di vista gestionale e finanziario sulla società interamente partecipata, nonchè dal Comune di Napoli, a sua volte unico socio di Arin.

L’atto di citazione afferma che ARIN è stata “riconvertita con decorrenza dal 20 febbraio 2013, (opponibile ai terzi dal deposito presso il Registro delle imprese avvenuto il 10 aprile 2013), in azienda speciale, denominata “ABC”, del comune di Napoli”.

Precisa inoltre che l’amministratore B. ha sottoscritto un contratto preliminare in data 22.06.2010 e ha proceduto alla stipula del contratto definitivo di acquisto della società Marino Lavori il 22 dicembre 2010.

In pendenza del giudizio davanti al giudice speciale, ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione notificato il 3 aprile 2015 all’autorità procedente.

La procura regionale non ha svolto attività difensiva.

Il procuratore generale, investito ex art. 380 ter c.p.c., ha concluso chiedendo che sia affermata la giurisdizione del giudice ordinario.

2) Parte ricorrente deduce il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti per insussistenza della natura di società in house providing in capo ad ARIN spa e a Net service srl al momento della stipula del preliminare e dell’atto di acquisto.

Il ricorso è fondato.

Occorre premettere che lo statuto di Arin è stato modificato con delibera 15 dicembre 2012, entrata in vigore con l’iscrizione presso la Camera di commercio soltanto il 25 gennaio 2011 (cfr. atto di citazione della Procura regionale, pag. 10).

Pertanto sia il contratto preliminare che il contratto definitivo ricadono nel regime statutario originario di Arin, atteso che la verifica in ordine alla ricorrenza dei requisiti propri della società “in house”, come delineati dal D.Lgs 18 agosto 2000, n. 267, art. 113, comma 5, lett. c), (come modificato dal D.L. 30 settembre 2003, n. 269, art. 15, comma 1, lett. d, convertito con modificazioni nella L. 24 novembre 2003, n. 326), la cui sussistenza costituisce il presupposto per l’affermazione della giurisdizione della Corte dei Conti sull’azione di responsabilità esercitata nei confronti degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio della società, deve compiersi con riguardo alle previsioni contenute nello statuto della società al momento in cui risale la condotta ipotizzata come illecita e non a quelle, eventualmente differenti, esistenti al momento in cui risulti proposta la domanda di responsabilità del P.G. presso la Corte dei conti (Sez. U, n. 7177 del 26/03/2014).

Irrilevante è anche la circostanza, ivi dedotta in proposito dalla Procura Regionale, che alla data della stipula del definitivo il B. fosse a piena conoscenza della tipologia di modifiche statutarie introdotte e ancora non entrate in vigore.

Ciò può rilevare ai fini dell’apprezzamento della consapevolezza della condotta nell’eventuale giudizio di responsabilità che venga intrapreso nei suoi confronti, ma non può valere a modificare le regole attributive della giurisdizione.

3) Venendo all’esame dei presupposti per la giurisdizione, si deve fissare una linea di demarcazione tra il periodo anteriore e quello successivo alle modifiche statutarie di Arin risalenti alla modifica del 15.12.2010, entrata in vigore con la successiva iscrizione della delibera al registro delle imprese.

Solo dopo tali modifiche, la società Arin e, per dipendenza, Net, sono da considerare soggette alla giurisdizione contabile in relazione alla disciplina individuata per le società in house providing.

La giurisprudenza di queste Sezioni Unite, consolidatasi a partire da Cass. SU n. 26283/13 e ripresa tra le altre da SU 5491/14, ha stabilito che: “La Corte dei conti ha giurisdizione sull’azione di responsabilità degli organi sociali per i danni cagionati al patrimonio della società solo quando possa dirsi superata l’autonomia della personalità giuridica rispetto all’ente pubblico, ossia quando la società possa definirsi “in house”, per la contemporanea presenza di tre requisiti: 1) il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto vieti la cessione delle partecipazioni a privati; 2) la società esplichi statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; 3) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici, con modalità e intensità di comando non riconducibili alle facoltà spettanti al socio ai sensi del codice civile”.

2.2) Nella specie, fino all’entrata in vigore delle modifiche di fine 2010 lo statuto di Arin non imponeva la partecipazione pubblica al 100%, poichè era prevista partecipazione del comune di Napoli non inferiore al 51%, senza alcun divieto per i privati. Ora, per radicare la giurisdizione contabile nei confronti degli amministratori di una società per azioni, non è sufficiente criterio di collegamento la totale o maggioritaria partecipazione societaria dell’ente pubblico (SU 15199/15).

In secondo luogo, quanto all’attività svolta, l’art. 4, prevedeva lo svolgimento di attività senza imporre la esplicazione di esse in favore degli enti partecipanti, ma lasciando spazio, si deve ritenere, all’operatività in regime di libero mercato.

Quanto alle forme di controllo, la generica previsione di un’attività di direzione e coordinamento da parte del comune di Napoli (art. 11) segna la differenza rispetto ai controlli svolti dagli enti sui propri uffici.

In tal caso infatti i controlli non si limitano alle forme sopradescritte, ma hanno intensità tale da evidenziare la subordinazione gerarchica che lega gli organi sociali all’ente partecipante, la dipendenza organica di derivazione pubblicistica e la natura pubblicistica/autoritativa degli atti organizzativi attraverso i quali il rapporto viene disciplinato, ben diversi da quelle direttive che qualunque socio privato può impartire. Pertanto, confermando la linea interpretativa da tempo consolidatasi (da ultimo SU 11385/16, relativa ad altra società partecipata napoletana, Azienda Napoletana di Mobilità s.p.a., recante la medesima conformazione del sistema dei controlli), le Sezioni Unite rilevano che la giurisdizione della Corte dei Conti non è predicabile sulla base della riferibilità ad Arin, per il tramite di Net service srl, dell’acquisto antieconomico effettuato a dicembre 2010.

Solo dopo le modifiche del 15 dicembre 2010/25 gennaio 2011 la società Arin è stata riconfigurata “nel rispetto del modello “in house providing” descritto nell’ordinamento comunitario”, come è palese già dall’art. 1 del novellato statuto. L’art. 4 (cfr. u.c.) ha subordinato l’operatività nell’ambito dell’oggetto sociale al rispetto di questo modello.

L’art. 5, ha stabilito che il capitale sociale può essere detenuto solo da Enti pubblici o soggetti da essi controllati.

Il meccanismo dei controlli è stato disciplinato (art. 22) in conformità al cd “controllo analogo” che gli enti pubblici debbono esercitare dal punto di vista gestionale e finanziario.

Il regime cui è sottoposta Net Service srl segue, quello della controllante, essendo essa costituita dall’unico socio Arin e disciplinata da statuto che all’epoca tratteggiava una società priva dei tre contemporanei requisiti che caratterizzano la società “in house”.

In tal senso vale l’analisi condotta nelle conclusioni scritte depositate dal pubblico ministero.

Questi ha osservato che l’art. 7 dello statuto Net prevedeva la possibilità dell’alienazione delle quote anche a soggetti non pubblici purchè sottoposti a direzione e coordinamento di soggetti pubblici, senza necessità che fossero società in house. Ciò contrasta con quanto stabilito, sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, da SU 26283/13, per la quale è necessario che “lo statuto inibisca in modo assoluto la possibilità di cessione a privati delle partecipazioni societarie di cui gli enti pubblici siano titolari”.

Soprattutto però il criterio della direzione e dei controlli evidenziano il regime estraneo a quello delle società in house.

Nella specie la presenza di controlli soltanto a posteriori da parte di Arin e il fatto che lo “stringente” controllo che quest’ultima era chiamata ad esercitare risaliva comunque, all’epoca considerata, ad una società non in house (come si è visto essere ARIN) escludono che la società NEt potesse assumere questa caratteristica.

Discende da quanto esposto la declaratoria di difetto di giurisdizione della Corte dei Conti sulla controversia de qua.

Non v’è da provvedere sulle spese del regolamento di giurisdizione, giacchè l’intimata Procura della Corte dei conti ha natura di parte solo in senso formale.

PQM

La Corte dichiara il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 7 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 22 dicembre 2016

LEGGI ANCHE


NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI

CERCA SENTENZA