Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26644 del 22/12/2016

Cassazione civile, sez. un., 22/12/2016, (ud. 07/06/2016, dep.22/12/2016),  n. 26644

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere –

Dott. MATERA Lina – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 6799/2015 proposto da:

B.M., P.F., elettivamente domiciliati in

ROMA, VIA G.G. BELLI 39, presso lo STUDIO LAUDADIO – SCOTTO,

rappresentati e difesi dagli avvocati ENRICO SOPRANO, FELICE

LAUDADIO, ROBERTO DE MASI, per delega a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

PROCURA REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI

CONTI PER LA CAMPANIA, in persona del Procuratore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BAIAMONTI 25;

– controricorrente –

e contro

PROCURA GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI, RAGUCCI NICOLA, DI SERAFINO

SERGIO, P.R.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

66002/2013 della CORTE DEI CONTI – Sezione giurisdizionale per la

Campania;

udito l’avvocato Roberto DE MASI in proprio e per delega

dell’avvocato Felice Laudadio;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

07/06/2016 dal Consigliere Dott. PASQUALE D’ASCOLA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

Umberto DE AUGUSTINIS, il quale conclude chiedendo che sia rigettato

il ricorso ed affermata la competenza della Corte dei Conti.

Fatto

ESPOSIZIONE DEL FATTO

1) La Procura presso la Corte dei Conti sez. Campania con atto datato 29.11.2013 (RG 66002) ha citato B.M. e P.F. per giudizio contabile. Ha ipotizzato un “danno pubblico” per Euro 3.052.000 circa arrecato ad ABC azienda speciale del comune di Napoli, ex ARIN spa, ed Euro 186.896,94 in pregiudizio di NET SERVICE srl.

Oggetto delle contestazioni è il sistema di affidamento degli appalti di lavori di cui alla L. n. 219 del 1981, nell’ambito del gruppo Arin in cui sono coinvolti Arin, ora ABC convertita in azienda speciale con decorrenza dal 20 febbraio 2013 (modifica opponibile a terzi dal 10 aprile 2013 data del deposito nel registro imprese), NET service e Consorzio SERINO, costituito dalle società sopraindicate.

L’opera cui si riferisce la citazione è la “trasformazione in pressione dell’acquedotto del Serino”.

Secondo la Procura, Arin l’avrebbe affidata al Consorzio “per non meglio specificate esigenze organizzative”. Si sarebbe così innescato un meccanismo di “ultronei passaggi e mutui scambi” fra le società del gruppo per far lievitare i costi per: progettazioni; sponsor fees, cioè procacciamento affari per ogni lavoro affidato dal Consorzio alla Net; traslazione costi per funzionamento del Consorzio sui fondi ex L. n. 219 del 1981; riaffidamento a Marino Lavori o a ditte esterne; ulteriori vantaggi per Arin.

Altra fattispecie di danno sarebbe costituita da compensi indebiti in favore dei ricorrenti e di altri dirigenti.

1.1) I dirigenti B. e P. hanno proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione notificato 11 marzo 2015.

La procura regionale ha resistito con controricorso.

Il procuratore generale, investito ex art. 380 ter c.p.c., ha concluso chiedendo che sia affermata la “competenza della Corte dei Conti”.

E’ stata depositata memoria di replica.

2) Parte ricorrente deduce il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti per insussistenza della natura di società in house providing in capo ad ARIN spa e a Net service srl.

La procura regionale, dopo aver premesso che Arin aveva agito quale soggetto attuatore degli interventi finanziati con la L. n. 219, circostanza già di per sè rilevante, replica che Arin dopo le modifiche statutarie del dicembre 2010 è espressamente qualificata società in house dallo statuto e che è stata riconvertita in azienda speciale dal febbraio 2013.

Sostiene che la società è sempre stata sottoposta ad un controllo pervasivo da parte del Comune di Napoli, unico socio; che le modifiche statutarie hanno solo meglio precisato i caratteri della società in house; che la mera possibilità dei privati di partecipare al capitale non è, secondo la giurisprudenza comunitaria, circostanza sufficiente ad escludere che sussista la condizione relativa al controllo pubblico.

Aggiunge che questo profilo è stato recepito nella direttiva UE 214/24, che consente di ravvisare il controllo analogo anche nelle ipotesi di partecipazione di capitali privati, purchè non determinanti o muniti di potere di veto.

2.1) Il ricorso è parzialmente fondato.

Si deve fissare una linea di demarcazione tra il periodo anteriore e quello successivo alle modifiche statutarie di Arin risalenti alla modifica del 15.12.2010.

Solo dopo tali modifiche, la società Arin e per dipendenza Net, sono da considerare soggette alla giurisdizione contabile in relazione alla disciplina individuata per le società in house providing.

La giurisprudenza di queste Sezioni Unite, consolidatasi a partire da Cass. SU n. 26283/13 e ripresa tra le altre da SU 5491/14, ha stabilito che: “La Corte dei conti ha giurisdizione sull’azione di responsabilità degli organi sociali per i danni cagionati al patrimonio della società solo quando possa dirsi superata l’autonomia della personalità giuridica rispetto all’ente pubblico, ossia quando la società possa definirsi “in house”, per la contemporanea presenza di tre requisiti: 1) il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto vieti la cessione delle partecipazioni a privati; 2) la società esplichi statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; 3) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici, con modalità e intensità di comando non riconducibili alle facoltà spettanti al socio ai sensi del codice civile.”

2.2) Nella specie, fino all’entrata in vigore delle modifiche di fine 2010 lo statuto di Arin non imponeva la partecipazione pubblica al 100%, poichè era prevista partecipazione del comune di Napoli non inferiore al 51%, senza alcun divieto per i privati. Ora, per radicare la giurisdizione contabile nei confronti degli amministratori di una società per azioni, non è sufficiente criterio di collegamento la totale o maggioritaria partecipazione societaria dell’ente pubblico (SU 15199/15).

In secondo luogo, quanto all’attività svolta, l’art. 4, prevedeva lo svolgimento di attività senza imporre la esplicazione di esse in favore degli enti partecipanti, ma lasciando spazio, si deve ritenere, all’operatività in regime di libero mercato. L’affidamento di lavori al Consorzio Serino è stato sintomo del regime svincolato rispetto al Comune azionista.

Quanto alle forme di controllo, la generica previsione di un’attività di direzione e coordinamento da parte del comune di Napoli (art. 11) traccia la differenza rispetto ai controlli svolti dagli enti sui propri uffici.

In tal caso infatti i controlli non si limitano alle forme sopradescritte, ma hanno intensità tale da evidenziare la subordinazione gerarchica che lega gli organi sociali all’ente partecipante, la dipendenza organica di derivazione pubblicistica e la natura pubblicistica/autoritativa degli atti organizzativi attraverso i quali il rapporto viene disciplinato, ben diversi da quelle direttive che qualunque socio privato può impartire.

Pertanto, confermando la linea interpretativa da tempo consolidatasi (da ultimo SU 11385/16, relativa ad altra società partecipata napoletana, Azienda Napoletana di Mobilità s.p.a., recante la medesima conformazione del sistema dei controlli), le Sezioni Unite devono dichiarare il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti quanto all’attività svolta sotto il regime statutario ante 2011.

3) Per contro, dopo le modifiche del 15 dicembre 2010 già dall’art. 1 balza evidente che la società Arin è stata riconfigurata “nel rispetto del modello “in house providing” descritto nell’ordinamento comunitario”.

L’art. 4 (cfr. u.c.) ha subordinato l’operatività nell’ambito dell’oggetto sociale al rispetto di questo modello.

L’art. 5 ha stabilito che il capitale sociale può essere detenuto solo da Enti pubblici o soggetti da essi controllati.

Il meccanismo dei controlli è stato disciplinato (art. 22) in conformità al cd “controllo analogo” che gli enti pubblici debbono esercitare dal punto di vista gestionale e finanziario.

3.1) Il regime cui è sottoposta Net Service srl nello svolgimento delle prestazioni di servizi che statutariamente svolge in favore della Arin segue, per via transitiva quello di quest’ultima, essendo essa costituita dall’unico socio Arin.

4) Mette conto chiarire che non spetta a questa Corte, che è giudice della giurisdizione, stabilire se e quali fatti contestati come fonte di responsabilità per danno erariale ricadano temporalmente sotto l’uno o l’altro regime. Trattasi di accertamento di merito che va lasciato al giudice che procede.

Non v’è da provvedere sulle spese del regolamento di giurisdizione, giacchè l’intimata Procura della Corte dei conti ha natura di parte solo in senso formale.

PQM

La Corte, a Sezioni Unite, dichiara il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti relativamente ai fatti anteriori all’entrata in vigore della Delib. di modifica dello statuto ARIN 15 dicembre 2010. Dichiara la giurisdizione della Corte dei Conti quanto ai fatti successivi.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 7 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 22 dicembre 2016