Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26643 del 22/12/2016

Cassazione civile, sez. un., 22/12/2016, (ud. 07/06/2016, dep.22/12/2016),  n. 26643

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere –

Dott. MATERA Lina – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 4500/2015 proposto da:

C.P., CO.CA., D.R.,

A.G., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA G.G. BELLI 39, presso

lo studio degli avvocati ROBERTO DE MASI, ALDO STARACE, FELICE

LAUDADIO, GIANCARLO VIOLANTE RUGGI D’ARAGONA, che li rappresentano e

difendono, per delega a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

PROCURA REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI

CONTI PER LA CAMPANIA, PROCURA GENERALE DELLA CORTE DEI CONTI,

D.A.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

66132/2014 della CORTE dei CONTI Sezione giurisdizionale per la

Campania;

uditi gli avvocati Domenico ROMANO per delega dell’avvocato Aldo

Starace e Roberto DE MASI;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

07/06/2016 dal Consigliere Dott. PASQUALE D’ASCOLA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

Luigi SALVATO, il quale chiede che le Sezioni Unite: a) in linea

preliminare, in caso di mancato deposito degli avvisi di ricevimento

della notificazione del ricorso (nei termini precisati in

motivazione) dichiarino inammissibile il regolamento; b) in linea

gradata, qualora sia fornita prova della notificazione del ricorso,

in accoglimento dell’istanza di regolamento, in ordine all’azione

promossa dal Procuratore regionale presso la Sezione giurisdizionale

della Corte dei Conti per la Regione Campania per la vicenda

specificata in motivazione, dichiarino che la giurisdizione spetta

la giudice ordinario.

Fatto

FATTO E RAGIONI DELLA DECISIONE

1) Il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione è relativo al giudizio recante il n. 66132 RG Corte dei Conti Regione Campania relativa ad azione per danno contabile promossa con atto del 30.4.2014 dalla Procura presso la Sezione giurisdizionale per la Campania.

Il ricorso risulta regolarmente notificato, come da avvisi di ricevimento prodotti anche ad immediato riscontro del deposito della requisitoria del procuratore generale.

I ricorrenti espongono che la pretesa della Procura concerne le sponsorizzazioni concesse alla squadra di basket di (OMISSIS) negli anni dal 2008 al 2012 dalla holding AIR spa, con versamento di importi extracontratto; che già in sede cautelare hanno eccepito il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti.

La Procura Regionale e l’intimato D.A. non hanno svolto difese.

Il procuratore generale presso la Corte di Cassazione ha concluso per la declaratoria del difetto di giurisdizione del giudice contabile, come richiesto da parte ricorrente.

Il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti è dedotto in relazione alla inesistenza dei requisiti propri delle società in house providing.

2) Parte ricorrente invoca la giurisprudenza di queste Sezioni Unite, formatasi a partire da Cass. 26283/13 e ripresa tra le altre da Su 5491714, secondo al quale “La Corte dei conti ha giurisdizione sull’azione di responsabilità degli organi sociali per i danni cagionati al patrimonio della società solo quando possa dirsi superata l’autonomia della personalità giuridica rispetto all’ente pubblico, ossia quando la società possa definirsi “in house”, per la contemporanea presenza di tre requisiti: 1) il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto vieti la cessione delle partecipazioni a privati; 2) la società esplichi statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; 3) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici, con modalità e intensità di comando non riconducibili alle facoltà spettanti al socio ai sensi del codice civile”.

Non v’è motivo per discostarsi da questo insegnamento.

Alla luce di questi principi e dell’esame dello statuto societario delle due società AIR spa e CTI-ATI spa, l’odierno ricorso risulta fondato.

Il vigente statuto sociale di entrambe è stato prodotto in atti in copia rimasta incontestata.

2.1) Quanto ad Autoservizi Irpini spa, dallo statuto emerge l’assenza del primo requisito, relativo alla titolarità del capitale, poichè l’art. 4, comma 2, prevedeva rendeva possibile la sottoscrizione delle azioni ordinarie da parte oltre che dei soggetti di diritto pubblico, anche di soggetti di diritto provato e soggetti privati scelti con i criteri e le procedure di legge.

Inoltre l’art. 9, dedicato al trasferimento di azioni, prevede che in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, le azioni e i diritti di opzione siano liberamente alienabili.

L’art. 18 contempla la addirittura l’ipotesi di partecipazione minoritaria al capitale sociale da parte di enti pubblici.

Ne deriva, come osserva il ricorso, già per questo solo motivo la non assoggettabilità di AIR spa al sindacato giurisdizionale della Corte dei Conti.

3) Anche il requisito della attività prevalente in favore degli enti partecipanti è insussistente, posto che oltre all’esercizio dei servizi pubblici di trasporto lo statuto (art. 5) contempla l’esercizio di molteplici diversificate attività, quali la gestioni di servizi relativi alla rimozione di auto, la gestione di parcheggi, la commercializzazione di sistemi informatici, la attività formativa in materie connesse al trasporto collettivo, l’esercizio di autostazioni, officine e impianti comprensivi di bar, ristoranti, alberghi. Il tutto è previsto con la massima libertà gestionale e la possibilità di coordinare le iniziative con altri enti e aziende fornitori di servizi pubblici.

4) Quanto al requisito del c.d. controllo analogo, è sufficiente osservare che l’art. 25 dello Statuto prevede espressamente che gli amministratori sono responsabili del proprio operato ai sensi dell’art. 2392 c.c., quindi in forma esattamente opposta a quella che secondo la giurisprudenza dovrebbe caratterizzare la società equiparabile all’ente pubblico.

Di qui il difetto assoluto di giurisdizione della Corte dei Conti quanto alla pretesa responsabilità degli amministratori di AIR spa.

5) Altrettanto vale con riferimento all’altra società.

Il capitale di essa è detenuto quasi integralmente da AIR spa che ha natura giuridica privata essendo una spa caratterizzata dall’assenza delle caratteristiche per essere considerata società in house.

L’art. 4 dello Statuto prevede che possono essere socie di essa anche soggetti di diritto privato. L’art. 8, che regola diritto di opzione e prelazione, consente la libera trasferibilità anche a soci privati in caso di mancato esercizio del diritto di opzione. Difetta quindi il requisito relativo all’appartenenza del capitale.

Gli artt. 19 e 22 evidenziano che il “il funzionamento del consiglio di amministrazione e il sistema dei controlli corrispondono al regime privatistico “artt. 2390 e 2392 c.c.”; restando così esclusa la configurabilità di una società in house.

6) Ne discende il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti.

Non v’è luogo per la pronuncia sulla refusione delle spese di lite, in mancanza di attività difensiva di parte intimata.

PQM

La Corte dichiara il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 7 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 22 dicembre 2016