Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26631 del 18/10/2019

Cassazione civile sez. II, 18/10/2019, (ud. 05/06/2019, dep. 18/10/2019), n.26631

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. BELLINI Ubaldo – Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. CASADONTE Annamaria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 18031/2015 proposto da:

VICENZA CASA SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA MARIANNA DIONIGI 29, presso

lo studio dell’avvocato MARINA MILLI, che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato RICCARDO CANILLI;

– ricorrente –

contro

Z.A., Z.L., elettivamente domiciliati in

ROMA, VIA ILDEBRANDO GOIRAN, 23, presso lo studio dell’avvocato UGO

SARDO, rappresentati e difesi dagli avvocati FRANCESCA BARGELLONI,

BRUNO RUSSELLO;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 28/2015 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 07/01/2015;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

05/06/2019 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE TEDESCO.

Fatto

RITENUTO

che:

Labi s.n.c. chiamava in giudizio davanti al Tribunale di Vicenza la Vicenza Casa S.r.l. e il notaio G.O..

Precisava di avere acquistato dalla convenuta Vicenza Casa, con atto del 29 dicembre 1995 a rogito del notaio G.O., la proprietà superficiaria di un negozio sito in (OMISSIS) unitamente a quattro posti auto scoperti per il prezzo di Euro 390.000,00.

Precisava che la convenuta, con scrittura del 2 gennaio 1996, si era obbligata a riacquistare al medesimo prezzo i beni compravenduti, ma non aveva poi adempiuto a tale obbligo.

Lamentava di essere stata costretta a vendere a terzi i beni acquistati, tuttavia per prezzo inferiore rispetto a quello pagato a Vicenza Casa, essendo emerso, in fase di rivendita, che i posti auto non erano commerciabili, in quanto di uso pubblico.

Rivendicava quindi il proprio diritto ad avere il risarcimento del danno non solo dalla società venditrice, ma anche dal notaio rogante, attesa la responsabilità professionale di quest’ultimo, per non avere provveduto alla preventiva verifica della libera commerciabilità dei posti auto.

Chiedeva la condanna in via solidale dei convenuti al risarcimento del danno.

Vicenza Casa si costituiva in giudizio, chiedendo il rigetto della domanda.

Eccepiva, in particolare, l’inadempimento di controparte rispetto agli obblighi assunti con la scrittura del 2 gennaio 1996 e chiedeva la condanna dell’attrice al risarcimento del danno, quantificato in Euro 20.000,00.

Il notaio rimaneva contumace.

Eseguita l’istruzione, mediante prova per testimoni e consulenza tecnica, il tribunale dichiarava la nullità della vendita dei posti auto e condannava i convenuti in solido, a titolo di risarcimento del danno, al pagamento della somma di Euro 30.000,00, oltre interessi legali.

Contro la sentenza proponeva appello principale Vicenza Casa, notificando l’impugnazione a Z.L. e Z.A., nella loro qualità di ex soci della Labi s.n.c., nel frattempo cancellatasi dal registro delle imprese.

Si costituiva il notaio G.O., che aderiva all’impugnazione di Vicenza Casa.

Si costituivano Z.L. e Z.A., chiedendo il rigetto dell’appello ed eccependo la inammissibilità dell’impugnazione incidentale del notaio, in quanto tardiva.

La corte d’appello rigettava l’appello principale e dichiarava inammissibile l’appello incidentale del notaio.

In relazione a tale impugnazione rilevava che l’interesse del notaio non era sorto per effetto dell’impugnazione principale o in relazione ad un capo dipendente o collegato a quello oggetto della stessa impugnazione principale, ma derivava già dalla pronuncia.

Conseguentemente il soccombente aveva l’onere di proporre un’autonoma impugnazione tempestiva.

In relazione all’appello principale di Vicenza Casa, la corte d’appello negava innanzitutto che il tribunale, nel pronunciare la nullità del contratto, fosse incorso nel vizio di extra o ultra petizione denunciato dall’appellante.

Al fine di giustificare tale affermazione essa richiamava il principio di giurisprudenza che consente al giudice di dichiarare la nullità del contratto anche per causa diversa da quella allegata dalla parte.

La corte riconosceva poi che il contratto di vendita, nella parte in cui includeva il trasferimento dei posti auto, era affetto da nullità per violazione dell’art. 1346 c.c., in quanto avente ad oggetto beni non suscettibili di commercio.

Osservava che i posti auto erano stati realizzati su suolo sul quale il Comune aveva concesso il diritto di superficie e che gli stessi posti auto, in base alla convenzione intercorsa fra l’ente territoriale e Vicenza Casa, dovevano rimanere di uso pubblico; osservava ancora la corte che la destinazione dei beni all’uso pubblico era stata confermata dal Comune di Vicenza con nota del 3 luglio 2007.

La corte di merito condivideva infine la liquidazione del danno operata dal tribunale, in base al duplice rilievo che e il contratto era stato stipulato per il prezzo di Lire 390.000.000 e che quanto liquidato corrispondeva al calcolo di cui alla consulenza di parte depositata il 25 giugno 2007, mai contestata con allegazioni tecniche di contenuto diverso.

Per la cassazione della sentenza Vicenza Casa ha proposto ricorso, affidato a cinque motivi.

Z.L. e Z.A. hanno resistito con controricorso.

Vicenza Casa ha depositato memoria.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. Il primo motivo denuncia omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti.

Vicenza Casa aveva notificato l’impugnazione agli ex soci della Labi s.n.c., documentando l’avvenuta cancellazione della società dal registro delle imprese della camera di commercio di Vicenza, in epoca precedente la pronuncia della sentenza di primo grado.

Si sostiene che il giudice d’appello, a conoscenza dell’avvenuta estinzione della società fin dall’atto introduttivo del giudizio d’appello, avrebbe dovuto fare applicazione dei principi stabiliti dalla giurisprudenza di legittimità in materia di estinzione delle società con le sentenze delle Sezioni Unite n. 6070 e n. 6071 del 2013.

In applicazione di tali principi, che erano stati richiamati dall’appellante nella comparsa conclusionale, la corte d’appello avrebbe dovuto riformare la sentenza di primo grado, sia perchè emessa quando era già intervenuta l’estinzione della società, sia perchè la società aveva manifestato con la cancellazione la volontà di rinunciare all’esito delle domande.

Il secondo motivo denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 2312,2324 e 2495 c.c..

Sono richiamati ancora una volta i principi di giurisprudenza in materia di estinzione di società.

Si sottolinea che, nella specie, il credito oggetto di lite era certamente conosciuto dai soci, essendo il giudizio intrapreso contro Vicenza Casa già pendente al momento della cancellazione.

In questa situazione la cancellazione della società, siccome operata nonostante l’esistenza di una pendenza non ancora definita, aveva il significato di una tacita manifestazione di volontà dei soci di rinunciare alla relativa pretesa.

Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1418 c.c..

Il giudice di primo grado aveva dichiarato la nullità della vendita dei posti auto, ravvisando in essa la violazione del divieto convenzionale di cessione stabilito nella convenzione intercorsa fra Vicenza Casa e il Comune.

Si sostiene che la violazione del divieto di cessione, stabilito nella convenzione fra un soggetto privato e il Comune, non è causa di nullità.

Nonostante l’assenza di una norma che sancisse la nullità della cessione, la corte d’appello ha ugualmente confermato la sentenza, così incorrendo nella violazione della regola della tassatività delle cause di nullità.

Il quarto motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1421 c.c..

Il giudice di primo grado aveva dichiarato la nullità della vendita per la violazione del divieto convenzionale di cessione, mentre la Labi aveva dedotto, quale ragione di nullità del contratto, che i posti auto dovevano rimanere di uso pubblico in base ad apposita previsione della convenzione.

La corte d’appello, benchè investita da apposita ragione di censura sulla extra petizione, non ha colto la divergenza fra le conclusioni della Labi e il contenuto della decisione di primo grado.

Il quinto motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2697,1226 e 2056 c.c..

La sentenza è oggetto di censura nella parte in cui la corte ha confermato la condanna al risarcimento del danno, che il tribunale aveva liquidato in via equitativa.

In appello la società aveva lamentato che il primo giudice aveva fatto ricorso al criterio equitativo in una situazione di incertezza circa l’esistenza stessa di un danno, incertezza che emergeva dalle conclusioni del consulente tecnico d’ufficio nominato in primo grado.

La corte d’appello, invece di giustificare il ricorso al criterio equitativo, ha riconosciuto la congruità dell’importo in base al rilievo che esso corrispondeva al calcolo proposto dalla consulenza tecnica di parte, che non era stata contestata con allegazioni tecniche di diverso contenuto.

La corte non ha considerato che la consulenza di parte costituisce una mera allegazione difensiva, priva di valore probatorio, non essendo neanche vero che le conclusioni del tecnico di parte non furono contestate.

2. Il collegio non deve prendere alcun provvedimento in relazione al fatto che il ricorso per cassazione non è stato proposto nei confronti del notaio G.O., che è stato parte nei precedenti gradi del giudizio.

Le diverse cause sono infatti scindibili ai sensi dell’art. 332 c.p.c. e nei confronti del notaio l’impugnazione è preclusa per il decorso dei termini (Cass. n. 10171/2018; n. 9002/2007).

3. Il primo e il secondo motivo del ricorso, da esaminare congiuntamente, sono infondati.

In primo luogo non è ravvisabile alcuna violazione in dipendenza del fatto che la sentenza di primo grado è stata pronunciata nei confronti della Labi s.n.c., nonostante, in pendenza del giudizio, fosse intervenuta la cancellazione della società dal registro delle imprese.

E’ stato infatti chiarito che “la cancellazione volontaria dal registro delle imprese di una società, a partire dal momento in cui si verifica l’estinzione della società medesima, impedisce che la stessa possa ammissibilmente agire o essere convenuta in giudizio, sicchè, se l’estinzione interviene in un giudizio del quale la società è parte, ove l’evento interruttivo non sia stato dichiarato o si sia verificato quando il farlo constatare non sarebbe stato più possibile, l’appello successivo al verificarsi della cancellazione deve provenire (o essere indirizzato) dai soci (o nei confronti dei soci) succeduti alla società estinta, a pena di inammissibilità” (Cass. n. 2018/24853; n. 26196/2016).

Del resto la stessa Vicenza Casa, uniformandosi a tale principio, ha proposto l’appello contro la sentenza nei confronti dei due ex soci della società di persone.

3.1. Nello stesso tempo emerge dai principi di giurisprudenza richiamati dalla ricorrente che la mancata successione dei soci nella titolarità delle pretese già azionate dalla società estinta, non si pone quale conseguenza automatica della cancellazione della società di persone dal registro delle imprese, ma riflette la presunzione che “le pretese debbono ritenersi rinunciate a favore della conclusione del procedimento estintivo” (Cass. n. 19302/2018).

La rinuncia è quindi configurabile se e nei limiti in cui siffatta presunzione sia operante e non sia superata da elementi di segno contrario.

Da qui la logica implicazione che, in relazione agli elementi attivi, l’accertamento se la condotta degli organi liquidatori abbia o no il significato di una rinuncia costituisce oggetto di una valutazione in fatto, con il correlativo onere della parte interessata di dedurre compiutamente la questione nelle fasi di merito, non essendo altrimenti la decisione sul punto censurabile in sede di legittimità (Cass. n. 18250/2014).

Nel caso in esame, come si riconosce nel ricorso per cassazione, la rinuncia è stata invocata da Vicenza Casa solo con la comparsa conclusionale, ossia con un atto la cui funzione è quella di illustrare domande ed eccezione già ritualmente proposte e non quella di introdurre per la prima volta questioni nuove. In ragione di tale funzione della comparsa conclusionale costituisce principio acquisito nella giurisprudenza della Corte che non incorre nel vizio di omessa pronunzia il giudice che non esamini una questione proposta per la prima volta nella comparsa conclusionale o nella memoria di replica (Cass. n. 16852/2005; n. 13165/2004).

La ricorrente, in un passaggio argomentativo del motivo in esame, accenna al fatto le sentenze delle Sezioni Unite sono di data successiva alla proposizione dell’atto di citazione in appello.

L’argomento, tuttavia, non incide sulla tardività della deduzione.

In primo luogo perchè non c’è mai stato in precedenza un diverso od opposto orientamento ermeneutico in ordine all’interpretazione della norma (art. 2495 c.c.) che sia repentinamente ed inaspettatamente mutato e trattandosi inoltre di norma sostanziale e non processuale (Cass. n. 18250/2014).

In secondo luogo perchè, se è vero che le pronunce della Sezioni Unite sono posteriori all’introduzione del giudizio, esse sono comunque anteriori all’udienza di precisazione delle conclusioni, tenutasi il 5 maggio 2014.

3.2. La deduzione, oltre che tardiva, è infondata.

E’ stato sopra chiarito che la rinuncia ad una posta attiva già facente capo alla società estinta non costituisce una conseguenza automatica della estinzione della società, ma costituisce una presunzione.

Ora nel caso in esame, trattandosi di società di persone cancellata anticipatamente senza liquidazione, la presunzione rimaneva a priori superata in conseguenza della condotta dei due soli ex soci, i quali, coltivando senza soluzione di continuità la pretesa già azionata dalla società, hanno posto in essere un’attività incompatibile con la volontà di rinuncia (cfr. Cass. n. 8582/2018).

4. Il terzo motivo è inammissibile.

Non è vero che la corte abbia dichiarato la nullità del contratto senza identificare a causa della stessa nullità, che è stata infatti individuata nell’impossibilità dell’oggetto del contratto ex art. 1346 c.c. (norma espressamente richiamata dalla sentenza). Secondo la corte il contratto inter partes, nella parte in cui comprendeva nel trasferimento anche i posti auto, si riferiva a beni di uso pubblico e quindi “del tutto incommerciabili” (pag. 8 della sentenza impugnata).

In linea teorica il principio applicato dalla corte d’appello è corretto.

Le convenzioni fra privati, che abbiano per oggetto beni del patrimonio dello Stato, delle province e dei comuni, sono colpite da nullità assoluta per impossibilità dell’oggetto (Cass. n. 788/1966; n. 21829/2013).

Tale statuizione, costituente la ratio per cui la corte ha riconosciuto la nullità del contratto, non ha costituito oggetto di censura con il motivo in esame.

5. Il quarto motivo è inammissibile.

La ricorrente si duole perchè la corte d’appello non avrebbe rilevato il vizio di extra petizione in cui era incorso il tribunale, che aveva dichiarato la nullità del contratto per una causa diversa rispetto a quella fatta valere dalla Labi s.n.c.. Quest’ultima aveva indicato quale causa di nullità il fatto che i posti auto dovevano rimanere di uso pubblico, mentre il tribunale aveva dichiarato la nullità del contratto per violazione del divieto convenzionale di cessione stabilito nella convenzione con Vicenza Casa.

La censura non tiene conto della regola che “in virtù dell’effetto sostitutivo della pronuncia della sentenza d’appello e del principio secondo cui le nullità della sentenza soggetta ad appello si convertono in motivi di impugnazione, non può essere denunciato in cassazione il vizio della sentenza di primo grado non rilevato dal giudice di appello” (Cass. n. 17072/2007).

In altre parole, in presenza di una censura per extra petizione formulata in appello, ciò che solo rileva è se il giudice d’appello, nel rigettare implicitamente o esplicitamente la stessa censura, sia incorso nel medesimo errore, il che nel caso in esame deve escludersi, posto che la corte ha dichiarato parzialmente nullo il contratto non per violazione del divieto convenzionale di cessione, ma perchè comprendeva beni che dovevano rimanere di uso pubblico, e cioè per la causa di nullità originariamente fatta valere dalla società.

Solo per completezza di esame si osserva che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, il giudice può e deve rilevare d’ufficio la nullità del contratto anche per una causa diversa da quella allegata dalla parte (Cass., S.U., 26242/2014).

6. Il quinto motivo è fondato.

L’appellante aveva censurato la liquidazione equitativa del danno operata dal tribunale. La corte d’appello ha superato la censura in base al rilievo che l’importo corrispondeva al calcolo operato dal consulente di parte, in quanto “non contestato con allegazioni tecniche di diverso contenuto”.

In verità la corte accenna, al fine di giustificare la liquidazione del quantum in quel determinato importo, anche al prezzo complessivo della vendita, ma in termini generici e tali da non consentire di prescindere dall’ulteriore rilievo fondato sulla consulenza di parte, che non si presta così a essere degradato a un semplice argomento compreso all’interno di una complessa valutazione degli elementi di causa.

Se ne deve dedurre che la decisione impugnata non è linea con la giurisprudenza della Corte, perchè ha riconosciuto un onere di contestazione rispetto alla consulenza tecnica di parte, che costituisce una semplice deduzione difensiva, priva di autonomo valore probatorio (Cass. n. 26305/2018), laddove il principio di non contestazione “riguarda solo i fatti c.d. primari, costitutivi, modificativi o estintivi del diritto azionato e non si applica alle mere difese” (Cass. n. 17966/2016).

In conclusione, rigettati il primo e il secondo motivo, inammissibili il terzo e il quarto, si impone, in relazione al quinto motivo, la cassazione della sentenza, con rinvio per nuovo esame alla Corte d’appello di Venezia in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

rigetta il primo e il secondo motivo; dichiara inammissibili il terzo e il quarto motivo; accoglie il quinto; cassa la sentenza in relazione al motivo accolto; rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Venezia anche per le spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 5 giugno 2019.

Depositato in Cancelleria il 18 ottobre 2019