Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26586 del 28/11/2013


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Civile Ord. Sez. U Num. 26586 Anno 2013
Presidente: ROVELLI LUIGI ANTONIO
Relatore: MACIOCE LUIGI

ORDINANZA

sul ricorso 5051-2013 proposto da:
FALLIMENTO I.S.S. S.R.L., in persona del Curatore protempore, elettivamente domiciliata in ‘ROMA, presso la
CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e
difesa dall’avvocato MAZZA ALESSANDRO, per delega a
margine del ricorso;
– ricorrente –

COMUNE DI MONCALIERI, in persona del Sindaco protempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G.P. DA

Data pubblicazione: 28/11/2013

PALESTRINA 63, presso lo studio dell’avvocato CONTALDI
GIANLUCA, che lo rappresenta e difende unitamente agli
avvocati LONGHIN ROBERTO, MIRABILE SALVATORE, per delega
a margine del controricorso e ricorso incidentale;
– controricorrente e ricorrente incidentale –

per regolamento di giurisdizione in relazione al

udito l’avvocato Gianluca CONTALDI;
udita la relazione della causa svolta nella camera di
consiglio del 12/11/2013 dal Consigliere Dott. LUIGI
MACIOCE;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore
Generale dott. Vincenzo GAMBARDELLA, il quale chiede che
le Sezioni Unite della Corte, in camera di consiglio,
vogliano dichiarare la giurisdizione del giudice
ordinario, con le conseguenze di legge.

giudizio pendente n. 34915/2011 del TRIBUNALE di TORINO;

RG 5051/2013.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con convenzione in data 16.11.2005 il Comune di Moncalieri affidò alla
soc. IIS, società di progetto (costituita dalle socc. Alfa Building,

gestione venticinquennale del centro sportivo Le Pleiadi per la quale
venne attribuita, altresì, la proprietà superficiaria dei beni in concessione.
La convenzione previde -tra l’altro – la garanzia del Comune per i debiti
che la concessionaria avesse avuto a contrarre con l’Istituto per il
Credito Sportivo. In corso d’opera il Comune, dopo aver deliberato la
drastica riduzione dell’ammontare di detta garanzia in data 26.2.2008 si
avvalse della clausola risolutiva espressa per la sopravvenuta insolvenza
di IIS (il 19.11.2007 era fallita Alfa Building e la stessa IIS venne
dichiarata fallita il 23.5.2008 ).

Insorto quindi contenzioso, anche in

ragione della disposta modificazione delle garanzie,

ed il Comune

intendendosi incamerare le opere costruite (stimate da CTU in sede
concorsuale in € 3.111.000), il Fallimento della IIS con atto del
23.11.2011 convenne il Comune innanzi al Tribunale di Torino
conclamando l’illegittimità degli atti acquisitivi per nullità delle clausole
autorizzatrici, chiedendo il pagamento di € 4.020.320, e affermando la
illegittimità del comportamento indebitamente riduttivo della garanzia
comunale. Il Comune – costituitosi – ha dal canto suo in limine eccepito
il difetto di giurisdizione ex art. 11 legge 241/90 ed ex art. 133 c. 1 lett.
A-2 C.P.A. Ha quindi proposto ricorso per regolamento il Fallimento
della soc. IIS mirante ad escludere la giurisdizione del G.A. venendo in
rilievo, a suo avviso, una controversia sulla esecuzione di appalto e non
sulla procedura di affidamento di una concessione-convenzione. Resiste il
Comune di Moncalieri con controricorso 19.3.2013 insistendo, con
proposizione di ricorso incidentale, per la declaratoria di giurisdizione del
giudice amministrativo sull’assunto che le domande, principale e
subordinata, della curatela fallimentare non attingessero la fase esecutiva
del rapporto ma la validità delle clausole della concessione e che tali

Edimecos, Scotta Impianti) , la progettazione completa, l’esecuzione e la

domande, applicandosi la previsione dell’art. 133 c. 1 lett. A-2) del CPA,
spettassero alla cognizione del giudice amministrativo.
Il requirente P.G. presso la Corte di Cassazione con la richiesta 3.7.2013
ha concluso per la dichiarazione di spettanza al giudice ordinario della
potestà di giudizio. Il Comune di Moncalieri ha depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Giova premettere in punto di fatto che il rapporto dal quale è

di progettazione-costruzione e della conseguente gestione dell’impianto
realizzato, con previsione del diritto superficiario a beneficio della stessa
gestione e con remunerazione attraverso l’incameramento diretto dei
corrispettivi della gestione.
Giova poi rammentare che questa Corte a S.U. ha avuto modo
di precisare (n. 28804 del 2011 e n. 19391 del 2012 ) che nel Codice
dei Contratti di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, si è fatto capo ,
“all’affidamento ed all’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e
forniture” (art. 2, c.1), in esso includendo tutti i relativi contratti pubblici
definiti dal comma 3, “i contratti di appalto o di concessione aventi per
oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di
opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti
aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori”. Si è dunque inglobato negli
appalti pubblici di lavori ogni genere di progettazione costruzione ed
esecuzione di lavori, specificamente elencati nei commi 7 ed 8 ed ormai
comprendenti anche la categoria già denominata concessioni dei lavori o
di opera o di sola costruzione, che ha pertanto perduto la precedente
autonomia sostanziale e processuale. Si è , quindi, ribadita la concezione
comunitaria di

“concessione dei lavori”,

includendo nella relativa

categoria ormai unitaria tutti i “contratti a titolo oneroso, conclusi in
forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente codice,
l’esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la
progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di
lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e
direttamente collegati, nonché “la loro gestione funzionale ed
economica”. Si è poi mantenuta la diversificazione tra quest’ultima
categoria e quella della “concessione di servizi” definita “un contratto che
presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad

nata la controversia scaturisce da una procedura di affidamento di lavori

eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste
unicamente nel diritto di gestire ! servizi o in tale diritto accompagnato da
un prezzo, in conformità all’art. 30” (cfr. Corte Giustizia CE, n. 196 del
2009, caso Acoset)
In conseguenza del nuovo quadro normativo, non ha dunque
senso prospettare la convenzione intercorsa tra le parti come un
contratto di concessione di un servizio (previa realizzazione di opere di

actis accertata dell’apporto progettuale e ricostruttivo di IIS sposta il
peso contrattuale sul momento realizzativo qualificandosi la
conseguente gestione del novum

come la sede realizzativa dell’utile,

attribuito in via sinallagmatica. La ricomprensione della convenzione in
disamina nell’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”, nella
quale si staglia il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche
funzioni inerenti l’attività organizzativa e direttiva dell’opera pubblica,
accanto alla gestione interamente rimessa al soggetto privato, ha la sua
ricaduta in tema di riparto di giurisdizione: la gestione funzionale ed
economica dell’opera, infatti, non costituisce più un accessorio eventuale
della concessione di costruzione, ma, come previsto nella specie, riveste
il ruolo della controprestazione principale e tipica a favore del
concessionario, sì chè le controversie relative alla fase di esecuzione
appartengono pienamente alla giurisdizione ordinaria (art. 133, c. 1, lett.
e), n. 1 CPA, applicabile ratione temporis a domanda del 23.11.2011).
Si ricorda del resto la recente decisione di queste S.U., n. 12901
del 2013, con la quale si è statuito nel senso che, una volta che l’Ente
abbia assunto gli impegni negoziali derivanti dai contratti (nella specie
trattavasi di realizzazione e gestione di termovalorizzatori), le
conseguenti controversie per responsabilità da inadempimento con i
soggetti stipulanti attengono essenzialmente ai rapporti tra

parti

paritetiche, non potendo più il committente spendere o esercitare alcun
potere di supremazia o di imperio, nemmeno in sede di autotutela,
ledendo altrimenti i diritti soggettivi dell’altro contraente, che non
possono affievolirsi o essere condizionati da attività solo dirette a
sottrarsi agli impegni negoziali assunti.
Se dunque non può che riaffermarsi (da ultimo in S.U. n. 18190
del 2013) la sussistenza della giurisdizione esclusiva, prevista dall’art.

“implementazione” del manufatto esistente) là dove la stessa entità ex

133, c. 1 , lettera e), n. 1, CPA in ordine alla dichiarazione di inefficacia
del contratto nel giudizio introdotto per l’annullamento
dell’aggiudicazione, parimenti indiscutibile è che tale giurisdizione in
nessun modo sia estensibile alla controversia successivamente istaurata
tra l’aggiudicatario e l’ente aggiudicante in relazione alla manutenzione
del contratto. Là dove non sia in discussione il vizio dell’aggiudicazione
si è al di fuori dei casi in cui l’ordinamento attribuisce espressamente al

pone a valle della conclusione di un procedimento amministrativo viziato
e, conseguentemente, deve darsi atto che ritorna pienamente
applicabile l’ordinario criterio di riparto secondo il quale spetta al giudice
ordinario conoscere della sorte del contratto, anche le volte in cui su di
essa incidano profili delineati nel procedimento amministrativo
presupposto dal contratto medesimo. Ed è quanto deve avvenire nella
specie, ove le domande, anche nella parte in cui predicano la sussistenza
di patologie del momento contrattuale originante il rapporto, non
possono che sottoporsi alla già investita autorità giudiziaria ordinaria,
posto che esse spaziano tra la ipotesi della nullità della clausola di
incameramento del novum (artt. 2041-1322-936 c.c.) a quella della
riduzione ad equità della “penale” risolutoria (art. 1384 c.c.), e vedono
ad esse giustapposta la ipotesi di danno da sostituzione in mala fede
della clausola sulla limitazione della garanzia del Committente, in tutti i
casi, e qualsiasi sorte abbiano nel merito le dette prospettazioni, non
ravvisandosi alcuna richiesta di sindacato sulle scelte
dell’amministrazione e quand’anche le clausole del contratto siano state
traduzione negoziale delle previsioni di bando . In tal senso, dunque, si
regola la giurisdizione, onerandosi il soccombente Comune delle spese
della curatela IIS.
P.Q.M.
Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, innanzi al quale rimette le
parti, e condanna il Comune di Moncalieri a versare alla curatela del
Fallimento s.r.l. I.I.S. C 12.932 (di cui C 2.932 per c.u. ed C 10.000 per
compensi) oltre IVA e C.P.A.
Così deciso nella c.d.c. delle Sezioni Unite Civili, il 12.11.2013

giudice amministrativo la giurisdizione sulla sorte del contratto che si

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