Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26583 del 28/11/2013

Civile Sent. Sez. U Num. 26583 Anno 2013
Presidente: RORDORF RENATO
Relatore: MACIOCE LUIGI

SENTENZA

sul ricorso 1344-2013 proposto da:
MARINO ANTONIO, CURIALE VELIA GIOVANNA, MASCIOCCO
PASQUALE, CARRESCIA LEONARDO, DI FRANCO ‘NICOLA,
COLATRUGLIO FRANCESCO, POLICELLI MICHELE nella qualità
di procuratore di Policelli Filippo Antonio, MAIATICO
BRIGIDA MARIA ROSARIA, COLUCCI MICHELE, MASCIOCCO MARIA
CONCETTA, RUSSO LUCIA, DE SANTIS CONCETTA, DEL BUONO

Data pubblicazione: 28/11/2013

MARIA DOMENICA, POLICELLI PASQUALE, CARRESCIA CARMELA,
SCARAFINO MICHELE, CEDOLA TERESA, CARRESCIA SANTUCCI

cMU,e1

14 P.00NCLANA,

BEATRICE, ZITA BEATRICE, ZITA TUCCIO, ZITA ANTONIO nella
qualità di eredi di Zita Donato,

elettivamente

domiciliati in ROMA, VIALE REGINA MARGHERITA, 1, presso
lo studio dell’avvocato BOZZI SILVIO, rappresentati e

al ricorso;
– ricorrenti contro

I.V.P.C. – ITALIAN VENETO POWER COORPORATION S.R.L., in
persona del legale rappresentante pro-tempore,
elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEGLI AVIGNONESI
5, presso lo studio dell’avvocato ABBAMONTE ANDREA, che
la rappresenta e difende, per delega in calce al
controricorso;
– controricorrente nonchè contro

COMUNE DI ALBERONA;
– intimato –

avverso la sentenza n. 5178/2012 del CONSIGLIO DI STATO,
depositata il 02/10/2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 12/11/2013 dal Consigliere Dott. LUIGI
MACIOCE;
uditi gli avvocati Lucio CRISCI, Andrea ABBAMONTE;
udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott.

difesi dall’avvocato CRISCI LUCIO, per deleghe in calce

PASQUALE PAOLO MARIA CICCOLO, che ha concluso per

l’inammissibilità del ricorso.

RG 1344/2013.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Numerosi proprietari di aree site in Alberona ed interessate dalla
collocazione “fattuale” di un parco eolico ad opera della soc. IVPC (Italian

pregiudizievoli per dette aree, convennero con distinti atti detta società
innanzi al Tribunale di Lucera per conseguire risarcimento, rimozione,
arretramento e quant’altro. In pendenza di detto giudizio, sospeso per la
“pregiudiziale amministrativa” la soc. IVPC fece ricorso alla richiesta
dello asservimento “sanante” ex art. 43 dPR 327/01 per conseguire a
beneficio degli impianti eolici realizzati la servitù pubblica: detti decreti di
asservimento adottati dal Comune di Alberona , inutilmente impugnati
innanzi al TAR, nel contraddittorio del Comune e della soc. IVPC,
vennero però rimossi dal Consiglio di Stato in grado di appello con la
sentenza 2089 del 14.4.2010 per la loro illegittimità derivante dalla
violazione dell’art. 7 legge 241/1990, non avendo l’Amministrazione
(nella specie il Comune) impartito agli interessati le dovute comunicazioni
di avvio del procedimento impositivo intrapreso.
Acquisita irrevocabilità della sentenza 2089/2010 gli interessati, notificata
diffida ad IVPC per la rimessione in pristino dei luoghi e per il
risarcimento dei danni, e sull’assunto che l’accertato vizio procedimentale
avesse comunque invalidato i provvedimenti adottati e resa obbligatoria
la attività ripristinatoria-restitutoria-risarcitoria, in data 29.10.2010
proposero ricorso in ottemperanza per la restituzione delle aree
(occupate sine titulo dal 1996) e per i danni.
Il Consiglio di Stato con sentenza 2.10.2012 ha quindi dichiarato
inammissibile il ricorso sviluppando con ampia argomentazione una
duplice ratio decidendi :
A) la sentenza ottemperanda era fonte bensì di giudicato demolitorio
ma, essendo esso cagionato dal rilievo di vizi formali, non era
preclusivo della dedizione del potere, potere difatto riesercitato con
iniziativa mirante a nuovi provvedimenti adottandi dal Comune ex
art. 42 bis dPR 327/01 (disposizione aggiunta dall’art. 34 c. 1 D.L.

Vento Power Corporation) e con asserite grave conseguenze

98/2011 convertito nella legge 111/2011); inoltre la domanda
risarcitoria non era stata esaminata né decisa dalla sentenza
2089/2010 stante il rammentato carattere demolitorio per vizi
formali della decisione sì chè – pur essendo detta domanda
proponibile separatamente ed essendo stata ab initio proposta – la
sua esclusione dal perimetro decisionale in ragione del carattere
solo formale del vizio accertato precludeva indiscutibilmente la sua

B) l’ottemperanza era stata richiesta avverso un soggetto privato
quale la soc. IVPC che, se pur in via solidale, non era obbligato al
ripristino ed al risarcimento come Amministrazione ma quale
soggetto privato sì chè la domanda a suo carico era conoscibile (ed
era in fatto conosciuta) dal giudice ordinario; le ragioni creditorie
dei proprietari verso IVPC , del resto, non erano state per il
passato incise dal decreto “sanante” (né da quello annullato dalla
sentenza ottemperanda né da quelli in gestazione ex art. 42 bis)
ma erano azionabili, come in fatto era avvenuto, innanzi al G.O.
posto che attingevano gli effetti di un illecito aquiliano permanente
dal 1996 (stante la asserita costruzione delle pale eoliche a
distanza infralegale) che non era certo escluso ex tunc da decreti
sananti rinnovati.

Per la cassazione di tale sentenza Maria Concerta Masciocco e gli altri
proprietari indicati in intestazione hanno proposto ricorso 1’8 gennaio
2013, notificandolo alla soc. IVPC ed al Comune, ricorso che in unico
motivo assomma in sé due profili di censura. Si è difesa con controricorso
31-1-2003 la soc. IVPC nel mentre il Comune intimato non ha svolto
difese. I ricorrenti hanno depositato memoria finale nel mentre la soc. ha
depositato consistente produzione documentale, notifica alla controparte,
comprendente i decreti ex art. 42 bis del T.U. del 2001, adottati in data
3.7.2013. Parte ricorrente ha depositato memoria di replica alla
produzione, deducendo la irrilevanza dei decreti, in ragione della
manifesta non retroattività. I difensori hanno infine discusso oralmente
ed il difensore della parte ricorrente ha anche replicato con nota alle
richieste del P.G. dirette alla inammissibilità del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE

riproposizione in sede di ottemperanza;

Ritiene il Collegio che il ricorso, privo di fondamento, debba essere
rigettato non sussistendo – a carico dell’impugnata sentenza del Giudice
Amministrativo – i lamentati “rifiuti” od “eccessi” con riguardo alla
attribuita potestà giurisdizionale.
Vengono in ricorso articolati -come rammentato -distinti profili di
doglianza, raccordati all’eccesso o difetto di potere giurisdizionale:
1) si articolano censure di rifiuto della giurisdizione, sotto il profilo

giudicato aveva accertato essere dovuta e si richiama SU 30254 del
2008. Ad avviso dei ricorrenti la sentenza ottemperanda aveva accertato
una illegittimità dalla quale derivava ex se la dannosità degli atti annullati
la quale neanche era stata elisa dalla effettiva riedizione del potere
amministrativo.
2) seguono poi doglianze di errata lettura della sentenza ottemperanda,
e di mancata attivazione del potere del giudice dell’ottemperanza di
attuare-integrare il giudicato sottoposto vieppiù trattandosi di un
giudicato del giudice amministrativo ; si articola dunque censura di
omessa attivazione di tutti i propri poteri e si dissente dalla affermazione
della sentenza per la quale la cognizione delle pretese risarcitorie per i
danni cagionati dal pluriennale asservimento “fattuale” sarebbe spettata
al già adìto giudice ordinario.

Venendo dunque alla disamina delle censure, e con riguardo a
quella sopra sintetizzata sub 1), non può che ribadirsi, al seguito del
costante orientamento di queste Sezioni Unite (tra le tante, espresso con
le decisioni 10870 e 15240 del 2011, 11075 del 2012, 3037 e 20696 del
2013) come appartenga alla area del sindacabile “rifiuto” della propria
giurisdizione, denunziabile per le ragioni per la prima volta esplicitate
nella nota sentenza 30254 del 2008 dai ricorrenti richiamata, solo quel
diniego di tutela da parte del giudice amministrativo che si radichi
nell’affermazione della esistenza di un ostacolo generale alla conoscibilità
della domanda nel mentre si sottrae a detto sindacato quel diniego che
discenda direttamente ed immediatamente dalla lettura o dalla
applicazione delle norme invocate a sostegno della pretesa e che
pertanto di tale lettura costituisca applicazione nel processo. Ed è quanto
accaduto nel caso sottoposto, ove il giudice dell’ottemperanza ha

dell’aprioristico rifiuto diniego di accordare la tutela ripristinatoria che il

motivatamente (punto 2.1 pagg. 8 e 9) interpretato la sentenza
ottemperanda negando, in ragione sia della insussistenza di precetti
preclusivi della riedizione del potere di asservimento sia della
consapevole limitazione del contenuto demolitorio al solo profilo formale
dell’atto, che quel giudicato contenesse alcun accertamento del diritto
risarcitorio. E pare appena il caso di ricordare che queste Sezioni Unite
hanno ripetutamente affermato che l’interpretazione del giudicato

interni del giudizio di ottemperanza e la esattezza di tale interpretazione
non può essere sottoposta al sindacato di cui all’art. 362 c. 1 c.p.c. (si
rammentano le decisioni n. 736 del 2012 e 10060 del 2013). E pertanto
non essendo configurabile alcun “rifiuto” in una attività di interpretazione
della domanda e della pronunzia irrevocabile resa su di essa e di
valutazione della natura dell’atto e del potere dell’Amministrazione di
nuovamente esplicarlo, ne consegue che il primo versante delle censure
dei ricorrenti devesi ritenere interamente inammissibile.
Per quanto riguarda il gruppo di doglianze sopra sintetizzate
sub 2), si osserva che, se è indiscutibile che sulla domanda di
annullamento del decreto di asservimento “sanante” correlata alla
costruzione di “pali eolici” ed adottato dal Comune, e sulle conseguenze
ripristinatorie ed indennitarie del suo accoglimento, sia stata
correttamente evocata la giurisdizione amministrativa, è altrettanto
indubbio che, per il risarcimento del danno cagionato dal soggetto
privato nei tanti anni durante i quali i manufatti collocati a distanza
infralegale ebbero a pregiudicare il regime delle distanze invocato a
tutela dei ricorrenti, era ed è giurisdizionalmente competente il giudice
ordinario (da ultimo SU 13639 e 24410 del 2011, quest’ultima resa in
controversia afferente proprio il regime delle distanze da pali costruiti e
gestiti da IVPC ). Ed in tal ultimo senso si è con sintetica ma assai chiara
argomentazione pronunziata la sentenza qui in disamina ricordando che
per i danni maturati dal 1996 al 3.7.2013 la cognizione non poteva
spettare che al giudice ordinario.
Tale chiarezza di argomentazione è evidentemente sfuggita ai ricorrenti, i
quali non avvertono come il Consiglio di Stato abbia affermato che
fuoriuscisse tanto dalla giurisdizione generale di legittimità quanto dalla
giurisdizione di ottemperanza (l’una e l’altra ben correlate alla domanda

sottoposto per la esecuzione appartiene per intero alla sfera dei limiti

demolitoria del primo atto di asservimento) la pretesa risarcitoria attuale
e afferente il passato proposta nei confronti di un soggetto privato (la
soc. IVPC) autore di comportamenti illeciti avverati e mantenuti per vari
anni. Lungi dal farsi carico di una critica nei confronti di tali asserti, il
ricorso, infatti, si diffonde in contestazioni sulle modalità con le quali il
Consiglio di Stato avrebbe inteso autolimitare il proprio ambito cognitivo:
ma tali censure ricadono indiscutibilmente nella non consentita

giudice speciale (da ultimo S.U. 15428 e 17244 del 2012, 1711, 3267,
4297 e 8350 del 2013) e determinano la inammissibilità del motivo che
ad esse, come nella specie, si sia affidato.
Va conclusivamente respinto il ricorso con la affermazione della
corretta esplicazione – nella sentenza impugnata – del potere attribuito. I
ricorrenti in solido dovranno versare alla soc. IVPC le spese del giudizio
(di valore indeterminabile).
P.Q.M.
Rigetta il ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo,
condanna i ricorrenti in solido a versare alla soc. IVPC per spese di
giudizio la somma di 5.200 (di cui C 5.000 per compensi) oltre IVA e
CPA.
Cos deciso nella c.d.c. delle Sezioni Unite Civili, il 12.11.2013.
Il

ns.est.

sollecitazione della verifica degli errores in judicando o in procedendo del