Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26551 del 22/10/2018

Cassazione civile sez. VI, 22/10/2018, (ud. 11/04/2018, dep. 22/10/2018), n.26551

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Presidente –

Dott. CIGNA Mario – Consigliere –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso proposto da:

sul ricorso 3247/2015 proposto da:

I.A. & C.A. S.R.L., P.I. (OMISSIS), in

persona del legale rappresentante pro tempore Sig. G.N.,

elettivamente domiciliata in ROMA piazza Cavour presso la

Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa

dall’avvocato GIUSEPPE CONDIPODERO;

– ricorrenti –

contro

UNICRFDIT CREDIT MANAGEMENT BANK S.P.A., elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA SERRADIFALCO n. 7, presso lo studio dell’avvocato ANTONIO

FAVA, rappresentata e difesa dall’avvocato FRANCESCO CELONA;

– controricorrente –

avverso il provvedimento n. 368/2014 del TRIBUNALE di PATTI,

depositata il 17/07/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata dell’11/04/2018 dal Presidente relatore Dott. RAFFAELE

FRASCA.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Rilevato che:

1. La s.r.l. I.A., C.A. & C. ha proposto ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell’art. 111, settimo comma, della Costituzione, contro la s.p.a. UniCredit Credit Managment Bank avverso la sentenza a motivazione contestuale ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c., con la quale il Tribunale di Patti ha dichiarato inammissibile l’opposizione proposta da essa ricorrente nel febbraio del 2012, sia sensi dell’art. 615, che dell’art. 617 c.p.c., riguardo all’esecuzione per espropriazione immobiliare iscritta al n.r.es. 18 del 2012 in forza di pignoramento eseguito il 9 febbraio 2012 dall’intimata.

2. Al ricorso per cassazione, che prospetta due motivi, ha resistito con controricorso UniCredit Credit Managment Bank.

3. Essendosi ravvisate le condizioni per la trattazione ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., nel testo modificato dal d.l. n. 168 del 2016, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 197 del 2016, è stata formulata dal relatore designato proposta di definizione del ricorso con declaratoria di infondatezza e ne è stata fatta notificazione agli avvocati delle parti.

4. Parte ricorrente ha inviato a mezzo posta memoria, pervenuta il 4 aprile 2018, con allegati.

Considerato che:

1. Il Collegio condivide le conclusioni della proposta del relatore.

2. Va premesso che il ricorso in opposizione, come emerge dall’ordinanza del 15 marzo 2013, con la quale si provvide da parte del Tribunale sulla fase sommaria, aveva introdotto sia un’opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., sia – quanto al terzo motivo – un’opposizione agli atti esecutivi ai sensi dell’art. 617 c.p.c..

Ne consegue che il ricorso per cassazione in decisione dev’essere considerato ammissibile soltanto relativamente alla decisione resa dalla sentenza impugnata quanto all’opposizione agli atti, atteso che la decisione assunta da detta sentenza con riguardo all’opposizione all’esecuzione non poteva assoggettarsi al rimedio del ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 7, ma doveva essere impugnata con il rimedio dell’appello, giusta il disposto dell’art. 616 c.p.c., nel testo sostituito dalla L. n. 69 del 2009, applicabile al giudizio.

3. Fermo quanto si è premesso, si deve rilevare che il primo motivo di ricorso, con cui si deduce “violazione e falsa applicazione dell’art. 186 bis c.p.c., afferisce al profilo dell’opposizione agli atti esecutivi e, dunque, il ricorso quanto ad esso è ammissibile, ma risulta manifestamente infondato.

Vi si censura la sentenza impugnata, là dove ha osservato che non si ponevano questioni di incompatibilità dell’estensore ai sensi dell’art. 186-bis citato, in quanto l’ordinanza cautelare, emessa a seguito della proposizione dell’opposizione, era stata emessa da magistrato-persona fisica diversa da quella del detto estensore.

La censura a tale motivazione viene svolta sostenendosi che, pur essendo stata emessa effettivamente l’ordinanza del 15 marzo 2013, all’esito della riserva assunta sul ricorso in opposizione all’udienza del 19 aprile 2012 da un magistrato diverso da quello davanti al quale ha avuto corso la fase a cognizione piena dell’opposizione agli atti, sfociata nella sentenza impugnata, tuttavia, il magistrato estensore di questa sentenza aveva conosciuto degli atti della procedura esecutiva opposta susseguenti, giacchè già all’udienza del 28 marzo 2013, fissata per la comparizione del custode ed il giuramento del c.t.u. nella stessa ordinanza cautelare di rigetto dell’istanza di sospensione dell’esecuzione, la procedura esecutiva era stata chiamata davanti a lui in quanto assegnatario della stessa. Sicchè l’incompatibilità ai sensi dell’art. 186 bis c.p.c, si sarebbe giustificata – è questa la prospettazione della ricorrente – sulla base di un’esegesi lata della citata norma, in quanto il detto magistrato aveva dato corso alla prosecuzione della procedura esecutiva “conoscendo” gli atti contro i quali l’opposizione era stata proposta e ritenendoli validi.

3.1. Il motivo è manifestamente infondato.

La norma dell’art. 186 bis disp. att. c.p.c., stabilisce una incompatibilità in capo al magistrato che abbia proceduto alla trattazione e decisione sulla fase sommaria dell’opposizione agli atti esecutivi e quello che deve procedere alla trattazione della fase a cognizione piena che ha luogo con l’introduzione del giudizio di merito ai sensi dell’art. 618 c.p.c., comma 2, secondo inciso.

La stessa logica della norma, che è di escludere che il magistrato che decida sul giudizio di merito sia lo stesso che ha deciso sulla fosse sommaria, implicando, nell’intenzione del legislatore della L. n. 69 del 2009, un’incompatibilità e, dunque, una nullità (riconducibile all’art. 158 c.p.c.), relativa alla trattazione e alla decisione riguardo alle due fasi del procedimento di opposizione agli esecutivi, esclude che quando il magistrato designato alla trattazione della fase di merito sia diverso da quello che ha deciso sulla fase sommaria e, tuttavia, coincida con quello che esercita le funzioni di giudice dell’esecuzione sulla procedura esecutiva ai sensi dell’art. 484 c.p.c., si possa configurare l’incompatibilità.

Invero, in tal caso l’estensione della incompatibilità si collocherebbe del tutto al di fuori della logica della norma, che detta una previsione concernente i poteri di trattazione e decisione appunto sulle due fasi dell’unitario procedimento di opposizione agli atti, quale giudizio di cognizione e non di esecuzione.

L’incompatibilità risulterebbe arbitrariamente estesa, al di fuori non solo di un’esegesi estensiva, ma anche analogica (peraltro di impossibile praticabilità stante la natura eccezionale della norma), ad un’ipotesi di coincidenza fra le funzioni di giudice della trattazione della fase a cognizione piena di un procedimento cognitivo e le funzioni di giudice dell’esecuzione, cioè preposto a dirigere l’esecuzione ai sensi dell’art. 484 c.p.c., e dunque, ad adottare provvedimenti su di essa che sono suscettibili del controllo ai sensi dell’art. 617 c.p.c..

L’incompatibilità di cui all’art. 186 bis c.p.c., del resto, si correla all’esigenza di evitare che le due fasi dell’unitario giudizio di opposizione agli atti esecutivi, quella inerente alla fase sommaria, che è deputata all’esercizio della funzione cautelare e quella inerente alla fase di merito, che preposta cautelare è deputata all’espletamento della funzione cognitiva piena siano affidate allo stesso magistrato persona fisica e ciò per una particolare valutazione del legislatore, che è basata sul sospetto che lo stesso magistrato persona fisica possa essere incline a subire l’influsso delle valutazioni espresse in sede cautelare.

Del tutto inconferente rispetto a questa ratio è l’osservazione della ricorrente che, per dar corso all’esecuzione, il giudice dell’esecuzione coincidente come perdona fisica con quello affidatario del giudizio di merito, necessariamente “farebbe proprie” le valutazioni espresse dal magistrato gestore della fase sommaria: è sufficiente osservare che nell’esercizio delle sue funzioni di magistrato designato alla trattazione della fase di merito egli, che nella gestione e nell’esercizio dei poteri di magistrato designato quale giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 484 c.p.c., è tenuto al rispetto del provvedimento cautelare emesso a seguito della fase sommaria, denegatorio della sospensione o dispositivo del come procedere, viceversa, nell’esercizi dei poteri di trattazione e decisione sul giudizio oppositivo di merito deve proprio procedere alla valutazione secondo le regole della cognizione piena dele ragioni dell’opposizione senza essere in alcun modo vincolato al provvedimento sommario.

3.2. Tanto comporta l’infondatezza del motivo sulla base del seguente principio di diritto: “Il disposto dell’art. 186 bis delle disp. di att. c.p.c., non implica che il magistrato persona fisica che sia preposto alla trattazione della fase dell’opposizione agli atti introdotta con il giudizio di merito non possa coincidere con quello designato quale giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 484 c.p.c., essendo detto disposto finalizzato solo ad escludere coincidenza fra i magistrati persone fisiche che debbano trattare le due fasi del procedimento cognitivo bifasico di opposizione ai sensi dell’art. 617 c.p.c.”.

4. Con il secondo motivo si deduce “violazione e falsa applicazione dell’art. 618 disp. att. c.p.c., comma 2, e art. 45 disp. att. c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3” e si censura la motivazione con cui la sentenza impugnata, dopo avere riconosciuto che l’ordinanza emessa a seguito della fase sommaria dell’opposizione non risultava comunicata (il che esclude quanto ipotizza in contrario parte resistente), ha ritenuto applicando espressamente alla fattispecie i principi che regolano la tempestività della proposizione dell’opposizione agli atti alla stregua del principio della c.d. conoscenza di fatto – che il termine perentorio per l’introduzione del giudizio di merito sull’opposizione, fissato nella suddetta ordinanza, fosse decorso al momento della conoscenza di fatto dell’ordinanza ravvisabile nella comunicazione spedita il 22 aprile 2013 e riscontrata dal procuratore della società qui ricorrente il successivo 23, dell’inizio delle operazioni di vendita da parte dell’esperto stimatore nominato con la stessa ordinanza.

4.1. Il motivo si presta solo ad una correzione della motivazione e non può giustificare la cassazione della sentenza impugnata.

Essa ha certamente errato nell’applicare alla fattispecie dell’introduzione del giudizio di merito relativo all’opposizione agli atti i principi della idoneità della c.d. conoscenza di fatto, che trovano applicazione agli effetti della tempestività dell’introduzione della fase sommaria dell’opposizione, ma in realtà ha applicato nella sostanza una regola che, una volta collocato il termine fissato dal giudice investito della fase sommaria per l’introduzione del giudizio di merito nell’ambito dell’art. 153 cod. proc. civ. ed in particolare del comma 2, della norma, si palesa giustificata.

Invero, la parte che debba compiere un adempimento entro un termine perentorio e che, non avendo ricevuto la comunicazione del provvedimento idonea a farlo decorrere, voglia compiere l’adempimento beneficando della rimessione in termini, deve ritenersi ammessa al beneficio solo se dimostra di essersi attivata una volta che abbia avuto conoscenza del provvedimento in modo alternativo alla prescritta comunicazione, giacchè altrimenti la circostanza della mancata comunicazione renderebbe sine die la fruibilità della rimessione in termini.

Nel caso di specie il termine di novanta giorni per l’introduzione del giudizio di merito bene decorse dalla comunicazione del 22 aprile 2013, la quale, pur non facendo riferimento all’ordinanza non comunicata, evidenziando che l’esecuzione aveva avuto ulteriore corso, era idonea a far percepire alla ricorrente che vi era stata la pronuncia del G.E. sull’istanza di sospensione e, dunque, avrebbe dovuto suggerire immediato accesso alla cancelleria al fine di prendere visione del provvedimento denegatorio della sospensione e dispositivo del corso dell’esecuzione, nonchè stabilente il termine per l’inizio del giudizio di merito.

D’altro canto, una volta che si opinasse che il termine fissato dal giudice della fase sommaria in novanta giorni, pur essendo un termine massimo, dev’essere tuttavia fruibile interamente dalle parti, se pure si pensasse che solo l’accesso alla cancelleria sarebbe stato idoneo a realizzare la conoscenza idonea a determinare il decorso, pur tuttavia resterebbe che l’introduzione del giudizio di merito avvenne il 5 agosto 2013 e, dunque, quattordici giorni dopo la scadenza dei novanta giorni dal 23 aprile 2013, data di conoscenza dell’avviso del perito stimatore provvedimento. Un tempo talmente lungo da escludere che, pur nell’esercizio del potere dell’art. 153 c.p.c., comma 2, il giudice della sentenza impugnata dovesse considerare non decorsi i novanta giorni.

4.2. Peraltro, se pure di desse al motivo un qualche fondamento, ricorrerebbero sotto altro gradato profilo sempre le condizioni per non cassare la sentenza, in quanto il dispositivo di inammissibilità dell’opposizione si giustificherebbe per effetto della valutazione del G.E. nell’ordinanza del 15 marzo 2013 in punto di tardività dell’opposizione agli atti, che si sarebbe dovuta pienamente condividere dal giudice della fase di merito e pienamente sarebbe condivisibile in questa sede.

5. Il Collegio rileva che la memoria fatta pervenire a mezzo posta dalla parte ricorrente è da ritenere irrituale, giusta il consolidato principio di diritto, secondo cui: “L’art. 134 disp. att. c.p.c., comma 5, a norma del quale il deposito del ricorso e del controricorso, nei casi in cui sono spediti a mezzo posta, si ha per avvenuto nel giorno della spedizione, non è applicabile per analogia al deposito delle memorie di cui all’art. 378 c.p.c., art. 380 bis c.p.c., comma 2, e art. 380 bis1 c.p.c., sia perchè tale previsione, per la sua natura speciale rispetto alle normali attività di deposito degli atti nel giudizio di cassazione, è da reputarsi insuscettibile di applicazione analogica, sia, gradatamente, perchè, essendo il detto deposito diretto esclusivamente ad assicurare al giudice ed alle altre parti la possibilità di prendere cognizione dell’atto con il congruo anticipo rispetto alla udienza di discussione e negli altri due rispetto all’adunanza della Corte, ritenuto necessario dal legislatore, l’applicazione del citato art. 134 finirebbe con il ridurre, se non con l’annullare detto scopo” (in termini, ex multis: Cass. n. 7704 del 2017 e anteriormente Cass. (ord.) n. 182 del 2011).

Peraltro, nella detta memoria nemmeno ci fa carico della considerazioni enunciate nella proposta e gli argomenti svolti risultano ampiamente privi di rilievo al lume della su estesa motivazione.

6. Si rileva che in data 7 maggio 2018 il difensore della parte ricorrente ha depositato atto di rinuncia al ricorso, ma è di tutta evidenza la sua irrilevanza, giacchè era già intervenuta la decisione sul ricorso.

7. Il ricorso è rigettato.

Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenza e si liquidano ai sensi del D.M. n. 55 del 20154.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13 comma 1 quater, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente alla rifusione alla resistente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro quattromiladuecento, oltre duecento per esborsi, le spese generali al 15h e gli accessori come per legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Sesta – 3 Civile, il 11 aprile 2018.

Depositato in Cancelleria il 22 ottobre 2018