Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26543 del 21/12/2016

Cassazione civile, sez. trib., 21/12/2016, (ud. 06/12/2016, dep.21/12/2016),  n. 26543

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente –

Dott. PEZZULLO Rosa – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere –

Dott. CARBONE Enrico – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 20459/2011 R.G. proposto da:

Agenzia delle Entrate, rappresentata e difesa dall’Avvocatura

Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma alla Via dei

Portoghesi n. 12 domicilia ex lege;

– ricorrente –

contro

Fallimento (OMISSIS) s.r.l., rappresentato e difeso dall’Avv. Umberto

Gentile, elettivamente domiciliato in Roma alla Via del Pozzetto n.

122 presso lo studio dell’Avv. Paolo Carbone, per procura a margine

del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della

Campania n. 281/1/10 depositata il 21 giugno 2010.

Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 6 dicembre 2016

dal Consigliere Dott. Enrico Carbone.

Uditi per la ricorrente l’Avv. Barbara Tidore e per il

controricorrente l’Avv. Caterina Mele su delega.

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. CARDINO Alberto, che ha concluso per l’accoglimento

dei primi due motivi di ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Su ricorso del Fallimento (OMISSIS) s.r.l., la Commissione Tributaria Provinciale di Caserta annullava l’avviso di accertamento n. (OMISSIS) emesso a carico della società per recupero IRPEG, IRAP e IVA, anno d’imposta 2000 (sentenza n. 130/15/2008).

La Commissione Tributaria Regionale della Campania respingeva l’appello dell’Agenzia delle Entrate, confermando la ratio decidendi addotta dal primo giudice circa l’inidoneità della motivazione dell’avviso di accertamento, esauritasi in un’acritica relatio al contenuto del PVC.

Aggiungeva il giudice di appello di aver già deciso nel medesimo senso un identico gravame nei confronti di un’altra pronuncia relativa allo stesso avviso di accertamento (sentenza n. 661/5/2007).

L’Agenzia ricorre per cassazione sulla base di quattro motivi.

Il Fallimento resiste con controricorso, illustrato da memoria.

Il Collegio ha deliberato di adottare la motivazione semplificata.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo di ricorso denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 39 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, per non aver il giudice di appello rilevato una litispendenza che pure mostrava di conoscere.

1.1. Il motivo è fondato.

L’eccezione di litispendenza può essere proposta anche nel giudizio di cassazione, purchè già allegata nei precedenti gradi e ancora attuale fino all’udienza di discussione (Cass. 30 ottobre 2007, n. 22900, Rv. 600693; Cass. 3 luglio 2013, n. 16634, Rv. 627099).

Nella specie, il giudice di appello era edotto della litispendenza, tanto da averne dato conto nella qui impugnata sentenza, la quale avrebbe dovuto arrestarsi al rilievo pregiudiziale.

L’omissione del rilievo di litispendenza integra un error in procedendo ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, che comporta la cassazione senza rinvio della sentenza inficiata dal vizio, a norma dell’art. 382 c.p.c. (Cass. 8 agosto 2005, n. 16659, Rv. 583310).

Occorre precisare che la cassazione della sentenza di secondo grado non fa rivivere la sentenza di primo grado, quand’anche confermata in appello, ostandovi l’effetto sostitutivo della decisione sul gravame (Cass. 7 febbraio 2013, n. 2955, Rv. 625370): pertanto, l’avviso di accertamento non risente dell’annullamento disposto dalla sentenza di prime cure, confermata dalla sentenza di appello qui cassata senza rinvio.

2. Il ricorso dell’amministrazione denuncia altresì violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42 (secondo motivo), violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c. e difetto di motivazione su fatto decisivo (terzo motivo), violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 88 (quarto motivo).

2.1. Tali motivi sono assorbiti.

Essi attengono alle questioni di fondo (idoneità della motivazione per relationem dell’avviso di accertamento e legittimità della ripresa a tassazione della sopravvenienza attiva), precluse dall’accoglimento del ricorso sulla questione pregiudiziale.

3. Le spese di tutti i gradi vanno compensate in rapporto alla sussistenza di un error in procedendo.

PQM

Accoglie il ricorso e cassa senza rinvio.

Compensa le spese di tutti i gradi di giudizio.

Così deciso in Roma, il 6 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 21 dicembre 2016