Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26504 del 27/11/2013

Civile Sent. Sez. 1 Num. 26504 Anno 2013
Presidente: RORDORF RENATO
Relatore: DI VIRGILIO ROSA MARIA

PU

SENTENZA

sul ricorso 27276-2007 proposto da:
BANCA

POPOLARE

DI

BERGAMO

S.P.A.

(C.F./P.I.

03034840169), in persona del legale rappresentante
pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

Data pubblicazione: 27/11/2013

GAVINANA 1, presso l’avvocato PECORA FRANCESCO, che
la rappresenta e difende unitamente all’avvocato
2013
1529

GARRONE FLAVIO, giusta procura a margine del
ricorso;
– ricorrente contro

1

’I

FALLIMENTO UBBICOS S.R.L., in persona del Curatore
dott. PIERPAOLO CESARONI, elettivamente domiciliato
in ROMA, Via LUCREZIO CARO 62, presso l’avvocato
RIBAUDO SEBASTIANO, che lo rappresenta e difende
unitamente all’avvocato CONTI DANILO, giusta
procura in calce al controricorso;
010 S9-4- ‘301(04 –

– controricorrente

_ c_f:.

–

avverso il decreto del TRIBUNALE di BERGAMO,
depositato il 18/06/2007/bA h4 4

R – &- ;

udita la relazione della causa svolta nella
pubblica udienza del 17/10/2013 dal Consigliere
Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;
udito, per la ricorrente, l’Avvocato PECORA che ha
chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. PASQUALE FIMIANI che ha concluso per
l’accoglimento del motivo n.7.

,

1
2

Svolgimento del processo
La Banca Popolare di Bergamo chiedeva l’ammissione allo
stato passivo del Fallimento Ubbicos,oltre che in via
chirografaria per la somma totale di euro 303.675,86, con
valuta del 29/12/2006, in via privilegiata ipotecaria, per

complessivi euro 287.407,63, con valuta 29/12/2006, oltre
interessi maturati e maturandi, e specificamente:
per euro 391.984,26, valuta 6/11/06, quale saldo debitore
del conto corrente 17791 della Ubbicos, già in essere
presso la Filiale di Grassobbio della Banca, per il
regolamento dell’apertura di credito concessa sino a
concorrenza di euro 389.000,00, con atto in data 12/6/2006
rep.notaio Vacirca n.113657/34640, garantita da ipoteca
volontaria iscritta presso la Conservatoria RRII di Bergamo
in data 13/6/2006, ai nn. 37135/8970;
meno

euro 105.842,25, valuta 11/12/06, a degrado per

controvalore netto per il realizzo del pegno a suo tempo
costituito dalla Ubbicos;
oltre euro 1265,62, per interessi scalari maturati dal
7/11/06 al 29/12/06, al tasso legale del 2,5%.
Con raccomandata del 3/4/07, il Curatore comunicava alla
Banca l’ammissione allo stato passivo per euro 303.675,86
in via chirografaria, e che era stato escluso il credito di
euro 287.407,63, in quanto revocabile ex art.67,1 ° comma
1.f. l’intera operazione di finanziamento ipotecario.
La Banca proponeva opposizione, che la Curatela contestava.
3

.:

Il Tribunale di Bergamo, con decreto 14/18 giugno 2007, ha
respinto l’opposizione e condannato l’opponente al
pagamento delle spese di lite.
in primis

respinto l’eccezione di

inammissibilità della revocatoria incidentale,
l’esplicita

previsione

attribuisce

al

dell’art.95

curatore

la

stante

novellato,
di

facoltà

che

Il Tribunale ha

eccepire

“l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o
la prelazione,anche se è prescritta la relativa azione”,né
sussiste lesione del diritto di difesa, essendo il decreto,
che ha natura di sentenza, ricorribile in cassazione.
Nel merito, il Tribunale ha rilevato che Ubiccos, prima
dell’operazione di credito fondiario di cui si tratta, era
titolare del c/c 17328, con scoperto di euro 419.046,11 in
forza di affidamenti derivanti da contratti definiti
“apertura di credito: anticipo effetti in c/ evidenza di E_
con scadenza a revoca”; si tratta di contratti previsti
dalle “condizioni generali di contratto per le aperture di
credito” all’art.4.3.2, aventi ad oggetto le aperture di
credito in conto corrente da utilizzare ” per presentazioni
per l’accredito in conto evidenza”, caratterizzate dalla
facoltà del cliente di utilizzare, nei limiti del credito
concesso, la somma pari all’importo complessivo del
portafoglio

presentato:

si

tratta

di

affidamenti

provvisori, sottoposti alla condizione del buon fine dei
titoli, per cui anche se il cliente è all’interno del
.

4

limite massimo della somma utilizzabile, il conto è
scoperto in ragione della somma utilizzata.
Il Tribunale rileva che il finanziamento fondiario di cui
si tratta di euro 389.000 era stato accreditato dal luglio
2006 sul c/c 17791 con nove distinti giro conti fino al

29/9/06; che le uniche operazioni su detto conto erano
stati i trasferimenti di tutto il finanziamento sul conto
scoperto 17328; che dopo circa un mese dall’ultima
erogazione, la Banca aveva revocato con effetto immediato i
fidi e l’apertura di credito con garanzia ipotecaria,
chiedendo il pagamento delle esposizioni entro un giorno
dalla comunicazione, senza specificare alcuno dei motivi di
decadenza previsti dalle condizioni generali, benché l’art.
4 del finanziamento prevedesse la durata di 36 mesi.
Ne consegue, secondo il giudice del merito, che la
concessione del finanziamento fondiario aveva avuto
l’effetto pratico di munire di prelazione ipotecaria lo
scoperto di conto nei limiti della somma finanziata,
estinguendo un debito scaduto con un mezzo anormale di
pagamento, ai sensi dell’art.67, 1 0 comma n.2 1.f.
Né a diversa conclusione induceva il fatto che Ubbicos
avesse continuato ad operare sul conto 17328, emettendo
assegni e bonifici, perché il finanziamento era stato
diluito nel tempo, né vi erano state operazioni successive
all’ultima erogazione del 29/9/2006; in ogni caso, nè la
concessione di ulteriore credito al debitore, né il
5

!

mantenimento dei rapporti commerciale, nè la concessione
dell’ultimo ampliamento degli anticipi su effetti del
16/6/06 provavano univocamente la

inscientia decoctionis,

mentre detto ampliamento ero chiaramente sintomatico della
consapevolezza delle difficoltà che avrebbero portato al

Deve pertanto ritenersi negozio indiretto l’apertura di
credito fondiario in considerazione della destinazione
effettiva della relativa ipoteca a garanzia di crediti
chirografari derivanti da pregressi finanziamenti, così
superandosi l’eccezione 67, 4 0 comma, 1.f..
Né, conclude il Tribunale, può ammettersi la somma al
chirografo,

estendendosi

operazione,

configurandosi

la

revocatoria
come

all’intera

atto-procedimento

estintivo (indirettamente) di debito pecuniario scaduto ed
esigibile, in violazione della par condicio creditorum.
Avverso detta pronuncia ricorre la Banca, con ricorso
affidato a sette motivi.
Si difende il Fallimento con controricorso.
Motivi della decisione
1.1.- Col primo mezzo, la ricorrente denuncia vizi di legge
e di motivazione, ex art. 360 nn.3 e 5 c.p.c., in relazione
alla ritenuta ammissibilità da parte del Tribunale
dell’azione revocatoria incidentale.
Secondo la ricorrente, non può radicarsi nella sede
impropria del giudizio di opposizione allo stato passivo il

fallimento, in data 28/29 dicembre 2006.

giudizio sulla revocabilità dell’atto, ponendosi così a
carico del creditore insinuante un’azione revocatoria
“negativa”,sconosciuta all’ordinamento; il curatore ha
l’onere di promuovere l’azione ex art.67 1.f., e di
chiedere la sospensione dell’eventuale giudizio di

opposizione; l’ orientamento seguito dal Giudice delegato e
poi dal Tribunale comporta la palese violazione dell’onere
della prova, nonché la lesione del diritto di difesa, tanto
più che nella nuova disciplina fallimentare l’opposizione
allo stato passivo viene decisa dal Tribunale con decreto
motivato, impugnabile esclusivamente con ricorso per
cassazione né è possibile revocatoria in via di
accertamento incidentale.
Ancora, continua la ricorrente, il Giudice delegato prima
ed il Tribunale poi hanno di fatto revocato l’apertura di
credito fondiario e l’atto costitutivo di ipoteca, senza
accertare la reale sussistenza dei presupposti della
revocatoria fallimentare.
1.2.- Col secondo motivo, la Banca, sotto il profilo del
vizio di violazione e falsa applicazione di legge, nonché
del vizio motivazionale, si duole del non avere il
Tribunale spiegato l’esclusione della irrevocabilità
dell’operazione di credito fondiario e dell’ipoteca
contestualmente iscritta ai sensi dell’art.67,4 ° comma 1.f.
Secondo la ricorrente, il Giudice del merito non avrebbe
spiegato perché ha escluso la natura di credito fondiario
7

dell’apertura di credito anche in relazione agli artt.38 e
39,4 0 comma T.U.B.; gli importi, transitati sul conto
corrente ordinario, sono stati effettivamente utilizzati
per pagamenti a terzi; l’ipoteca è stata iscritta
contestualmente alla concessione dell’apertura di credito

fondiario, realizzandosi così la fattispecie di cui
all’art. 39,4 ° comma T.U.B. e rientrando quindi
nell’esenzione dalla revocatoria.
1.3.- Col terzo mezzo, avanzato sia sotto il profilo del
vizio di violazione di legge che del vizio di motivazione,
la Banca deduce che i nove giro conti non vennero
accreditati sul c/c 17791, ma sul 17328; le somme
registrate sul conto 17791 non possono considerarsi
revocabili in quanto ricostitutive della provvista su conto
affidato, e d’altra parte, sono state utilizzate non per
azzerare il debito pregresso, ma nell’esercizio della
normale attività d’impresa, ed al momento della revoca, si
è creato un ulteriore debito, che è andato a sommarsi al
chirografario.
Ancora, continua la ricorrente, il credito della Banca
verso la Ubbicos al 2/11/06 era aumentato, non diminuito, e
al momento dell’accredito dei nove bonifici, il conto 17328
affidato non era scoperto, le somme ivi accreditate erano
state utilizzate per assegni bancari e circolari a favore
di terzi, pagamenti di effetti e bonifici a favore di
terzi, ed anche gli assegni a favore della stessa Ubbicos
–

8

non vennero versati per estinguere o ridurre l’esposizione
passiva.
Al momento della revoca degli affidamenti, il conto
corrente nel quale erano affluite le somme dell’apertura di
credito di cui si tratta, presentava il saldo debitore di

chirografo al passivo, e sul conto corrente di cui
all’apertura di credito risultava saldo debitore di euro
388.812,90.
Una volta erogato il finanziamento, non è stato impedito
alla cliente di operare e vi è stata la normale fruizione
della linea di credito, rientrandosi così nelle ipotesi
previste dall’art. 67,3 ° comma lett.a) e b) 1.f.
1.4.- Col quarto mezzo, sempre facendo valere i vizi di
cui all’art.360, nn.3 e 5 c.p.c., la Banca si duole della
confusione da parte del Giudice del merito tra “apertura di
credito” e “mutuo fondiario”; nella specie non vi è stata
consegna effettiva del danaro, la Banca si è limitata alla
messa a disposizione e sarebbero revocabili se mai i
singoli atti di utilizzo.
1.5.- Col quinto motivo, la ricorrente censura, sempre
invocando l’art.360 nn.3 e 5 c.p.c., la pronuncia
impugnata in relazione alla inscientia, e sostiene che gli
elementi forniti sono rilevanti ed univoci, che il
Tribunale non ha valutato la normale operatività del conto

euro 299.661,57, azionato nel monitorio ed ammesso in

17238 e

la successiva concessione di un’altra linea di

credito per anticipo effetti in data 16/6/06.
1.6.- Col sesto mezzo, la ricorrente denuncia, come vizio
ex art.360 nn.3 e 5 c.p.c., che il conto corrente ordinario
17328 non era scoperto ma assistito da quattro affidamenti;

contraddittoria; la riconducibilità all’apertura di credito
degli affidamenti concessi per anticipo effetti è resa
palese dalle modalità operative del rapporto, visto che il
conto corrente 17328 non registra accrediti di importi in
concomitanza con la presentazione di partite di effetti,che
erano invece registrati in una partita contabile interna.
1.7.- Col settimo motivo, la Banca denuncia, quale vizio ex
art. 360 nn.3 e 5 c.p.c., il mancato accoglimento della
domanda subordinata; la mancata ammissione del credito
concesso quanto meno in chirografo comporterebbe l’
ingiustificato arricchimento della Banca, con la necessità
di provvedere alla restituzione dell’importo finanziato,
quanto meno in moneta fallimentare, per cui deve ritenersi
ammissibile l’ammissione al passivo dell’importo
erogato,anche ex art.2033 c.c.
2.1.- Il primo motivo è infondato.
La cd.revocatoria incidentale è stata ammessa da tempo
dalla giurisprudenza, rilevandosi che, nella fase di
verifica dei crediti non è necessario, per escludere il
credito o la garanzia, che venga formalmente proposta dal

sul punto, la motivazione del Tribunale è apodittica e

curatore l’azione revocatoria, perché la legge consente al
giudice delegato l’indicata esclusione sulla semplice
contestazione del curatore medesimo, ne’ quest’ultimo è
tenuto a proporre in via riconvenzionale tale azione nel
giudizio promosso dal creditore ai sensi dell’art. 98 legge

rigetto della proposta opposizione allo stato passivo;
tuttavia, non essendovi stata proposizione di azione
revocatoria in senso formale, la richiesta del curatore non
ha carattere autonomo, con la conseguenza che il mancato
riconoscimento da parte del giudice delegato di un credito
o di un privilegio resta circoscritto nell’ambito della
verifica dello stato passivo, ambito al quale è
strettamente funzionale la richiesta del curatore ( in tale
senso, la pronuncia 11029/2002).
Tale principio giurisprudenziale ha trovato riconoscimento
normativo nell’art.95, l ° comma 1.f. riformato, che dispone
che “il curatore può eccepire i fatti estintivi,
modificativi o impeditivi del diritto fatto valere,nonché
l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o
la prelazione,anche se è prescritta la relativa azione”.
È stata data in tal modo veste normativa al principio
giurisprudenziale, precisandosi la titolarità in capo al
curatore di quella che è un’eccezione, che come tale non è
intesa ad ottenere la pronuncia di inefficacia, ma solo a
paralizzare la pretesa creditoria,

e la pronuncia

fall., essendo sufficiente che si limiti a richiedere il

giudiziale non dichiara l’inefficacia nè dispone la
restituzione, ma si limita ad escludere il credito o la
prelazione, a ragione della revocabilità del titolo della
pretesa del creditore.
Infondate sono altresì le doglianze relative al diritto di

che la forma della pronuncia, decreto invece che sentenza,
ricorribile per cassazione, non incide sul diritto di
difesa, né in alcun modo viene ad incidere sull’onere della
prova dell’eccezione in oggetto.
Quanto al profilo del vizio motivazionale, ancor prima del
rilievo della non configurabilità del vizio, trattandosi di
questione di mero diritto, va rilevata la carenza del
momento di sintesi, omologo del quesito di diritto,
necessario nel caso, atteso che la pronuncia impugnata è
stata depositata il 18 giugno 2007, nella vigenza
dell’art.366 bis c.p.c., introdotto con decorrenza dal 2
marzo 2006 dal d.lgs. 40/2006, abrogato con decorrenza dal
4/7/2009 dalla 1.69/2009, ed applicabile ai ricorsi avverso
le pronunce pubblicate tra il 3 marzo 2006 ed il 4 luglio
2009, ex art.58, 1. 69/2009.
2.2.- Il secondo motivo è infondato, quale vizio ex art.360
n.3 c.p.c., ed è inammissibile per la carenza del momento
di sintesi, quale vizio ex art.360 n.5 c.p.c.
La Corte d’appello ha dato conto della non ricorrenza
dell’esclusione

ex art.67

u.c.

1.f.,

trattandosi di

difesa ed alla violazione dell’onere della prova, atteso

operazione avente la sostanza e la funzione di realizzare,
attraverso un negozio indiretto, una forma anomala di
pagamento del pregresso debito al fine di sostituirlo con
altro fornito di garanzia ipotecaria.
Di contro a detta ricostruzione, la ricorrente articola la
sostanzialmente,

isolando

e

considerando

censura,

atomisticamente il finanziamento fondiario, mentre il
Tribunale ha considerato lo stesso inserito nell’ambito
della complessiva operazione effettuata dalla società.
2.3.- Il terzo ed il quarto motivo possono essere valutati
congiuntamente, in quanto collegati.
In primis, si deve rilevare che, in ambedue i motivi, manca
il momento di sintesi, necessario in relazione ai vizi
motivazionali denunciati.
Nel resto, le doglianze del quarto motivo, come chiaramente
riscontrabile alla stregua della espositiva e del quesito
di diritto articolato (si chiede alla Corte se ai fini
dell’applicazione dell’art.67, 1 0 comma n.2 c.p.c. 1.f.,
occorre accertare ” se siano stati posti in essere i
presupposti necessari per permettere attraverso detta
operazione che i crediti preesistenti vengano
effettivamente estinti o ridotti con il conseguente dovere
di motivare tale accertamento da parte del Giudice del
merito in modo logico, sufficiente e coerente,e in
particolare,

in assenza di tale presupposto, può _essere

ugualmente revocata la garanzia”) non sono volte ad
13

individuare errori di diritto, ma a contestare le
argomentazioni del Tribunale ( sintomatico è il
riferimento, all’interno del quesito di diritto, alla
motivazione del Tribunale), così risolvendosi in censure di
merito.

Nel quarto motivo, si chiede se l’apertura di credito
fondiario possa ” essere considerata alla stregua di un
atto di mutuo fondiario ovvero, avendo natura diversa, deve
essere sottratta all’applicazione del richiamato articolo
della Legge Fallimentare essendo eventualmente
assoggettabili alla revocatoria i singoli atti di
utilizzo.”
A riguardo, premesso che non è dato riscontrare la
rilevanza della questione, atteso che ciò che rileva è la
qualificazione dell’intera operazione, come eseguita dal
Tribunale, nel resto la Banca si limita a prospettare una
ricostruzione dei fatti difforme da quella risultante in
atti, atteso che la somma finanziata dal conto 17791, che
non ha subito successivamente altre movimentazioni, è
andata sul conto scoperto 17328.
Anche per tale motivo, la Banca si limita a censure di
merito.
2.5.- Il quinto motivo è inammissibile.
La ricorrente intende censurare la statuizione del
Tribunale,

in relazione alla ritenuta non provata

inscientia decoctionis,

formulando un quesito di diritto
14

del tutto generico(“_può il giudice accertare che una Banca
non poteva non essere a conoscenza dello stato di
insolvenza del debitore astraendo totalmente dalla prova
fornita dalla convenuta di tali fatti nonché dall’effettivo
svolgimento dei rapporti commerciali, dall’andamento dei

conti correnti e dall’effettiva concessione e fruizione di
nuove linee di credito”), mentre manca il momento di
sintesi, il tutto a fronte di un’espositiva del motivo che
sostanzialmente vorrebbe sollecitare un inammissibile
riesame del merito.
2.6.- Il sesto motivo, privo del momento di sintesi, quale
censura motivazionale, è infondato, in relazione alle
censure ex art.360 n.5 c.p.c.
Secondo la Banca, il conto 17328 non poteva ritenersi
scoperto, in quanto assistito da aperture di credito, tali
dovendosi ritenere gli affidamenti concessi per anticipo
effetti, come reso ancor più evidente dalle concrete
modalità operative del rapporto, in quanto alla
presentazione delle partite di effetti conseguiva non la
mera anticipazione, ma l’immediata ed automatica facoltà di
cassa utilizzabile sul conto corrente ordinario di importo
corrispondente a quello degli effetti presentati.
A riguardo, la Corte del merito, avuto riguardo alla
tipologia

contrattuale,

ha

ritenuto

trattarsi

LA

di

affidamenti di tipo provvisorio, caratterizzati dalla
facoltà per il cliente, di

utilizzare, nei limiti del
15

credito concesso, la somma pari all’importo complessivo del
portafoglio presentato, sottoposti alla condizione del buon
fine dei titoli, da ciò conseguendo che, anche se il
cliente è all’interno del limite massimo della somma
utilizzabile, il conto dello stesso deve ritenersi scoperto

Così qualificando la fattispecie,

in ragione della somma utilizzata.
il Tribunale ha

correttamente seguito il principio espresso, tra le altre,
nelle pronunce 7451/2008 e 17747/2008), secondo il quale
non si dà copertura di un conto corrente bancario nel
caso di “castelletto di sconto” o fido per smobilizzo
crediti, i quali non attribuiscono al cliente della banca,
a differenza del contratto di apertura di credito, la
facoltà di disporre con immediatezza di una determinata
somma di danaro, ma sono esclusivamente fonte, per
l’istituto di credito, dell’obbligo di accettazione per lo
sconto, entro un predeterminato ammontare, dei titoli che
l’affidato presenterà; ne deriva che l’esistenza di un fido
per lo sconto di cambiali non può far ritenere coperto un
conto corrente bancario, nè può far escludere, ai fini
dell’esercizio dell’azione revocatoria, il carattere
solutorio delle rimesse effettuate su tale conto dal
cliente, poi fallito, se nel corso del rapporto il
correntista abbia sconfinato dal limite di affidamento
concessogli con il diverso contratto di apertura di
credito, e tale distinzione non viene meno se tra le due
16

linee di credito sia stabilito un collegamento di fatto,
nel senso che i ricavi conseguiti attraverso sconti e
anticipazioni siano destinati a confluire nel conto
corrente di corrispondenza che riflette l’apertura di
credito, trattandosi di meccanismo interno di alimentazione

di quel conto attraverso le rimesse provenienti dalle
singole operazioni di smobilizzo crediti, alla stregua di
qualunque altra rimessa di diversa provenienza.
2.7.- Il settimo motivo va accolto.
Come

ritenuto

nella

recente

pronuncia

1807/2013,

richiamando le precedenti sentenze 4069/2003 e 899/73,
“l’ammissione al passivo della somma mutuata deve
ritenersi incompatibile con le sole fattispecie della
simulazione e della novazione, e non anche con quella del
negozio indiretto, poiché, in tal caso, la stessa revoca
dell’intera

operazione-e,

quindi,anche

del

mutuo-

comporterebbe pur sempre la necessità di ammettere al
passivo la somma (realmente) erogata in virtù del mutuo
revocato,

atteso che,

all’inefficacia del contratto,

conseguirebbe pur sempre la necessità di restituzione, sia
pure in moneta fallimentare.”
3.1.- Conclusivamente, va accolto il solo settimo motivo
del ricorso, respinti gli altri, e, cassata la sentenza
impugnata, va rimessa la causa al Tribunale di Bergamo in
diversa composizione, che si atterrà al seguente principio
di diritto: “In sede di opposizione allo stato passivo, ove
17

ritenuto il motivo illecito della violazione del principio
della

par

condicio

creditorum

nell’operazione

di

finanziamento che ha avuto l’effetto di munire di
prelazione ipotecaria il già esistente scoperto di conto
corrente nei limiti della somma finanziata, va accolta la

realmente erogata con il finanziamento, atteso che,
all’inefficacia del contratto conseguirebbe pur sempre la
necessità della restituzione in moneta fallimentare.”
Il Giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del
presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il settimo motivo del ricorso, rigettati
gli altri; cassa il provvedimento impugnato in relazione al
motivo accolto e rinvia, anche per le spese del presente
giudizio, al Tribunale di Bergamo in diversa composizione.
Così deciso in Roma, in data 17 ottobre 2013
Il PrOsidente/

domanda subordinata, di ammissione al passivo della somma