Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26500 del 20/11/2020

Cassazione civile sez. un., 20/11/2020, (ud. 20/10/2020, dep. 20/11/2020), n.26500

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SPIRITO Angelo – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Felice – Presidente di sez. –

Dott. TRIA Lucia – Presidente di sez. –

Dott. TORRICE Amelia – rel. Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 1055-2020 per regolamento di giurisdizione proposto

d’ufficio dal:

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA, con ordinanza n.

2110/2019 depositata il 19/12/2019 nella causa tra:

I.C., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE XXI APRILE

11, presso lo studio dell’avvocato CORRADO MORRONE, rappresentato e

difeso dall’avvocato EMILIO MARTUCCI;

– ricorrente –

contro

AZIENDA OSPEDALIERA PUGLIESE – CIACCIO, L.V.;

– resistenti non costituitisi in questa fase –

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

20/10/2020 dal Consigliere AMELIA TORRICE;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SANLORENZO Rita, il quale chiede che la Corte di cassazione a

Sezioni unite, voglia affermare la giurisdizione del giudice

ordinario.

 

Fatto

RILEVATO

1. I.C., dal 16 aprile 2005 in servizio presso l’Azienda Provinciale di Crotone a tempo pieno e a tempo indeterminato in qualità di dirigente medico odontoiatra, in data 16 agosto 2017 aveva presentato domanda di mobilità volontaria chiedendo il trasferimento presso l’azienda ospedaliera “Pugliese Ciaccio” di (OMISSIS).

2. Quest’ultima, autorizzata ad assumere a tempo indeterminato un dirigente medico odontoiatra, trascurò l’istanza del Dott. I. e, rilevata l’assenza di proprie graduatorie efficaci per la copertura del posto, richiese a tutte le A.S.P. della Regione l’eventuale presenza di graduatorie aperte da utilizzare per l’assunzione di un posto di dirigente medico odontoiatra.

3. Ottenuto riscontro positivo dalla A.S.P. di Catanzaro, che aveva comunicato il nominativo della dottoressa L.V., collocatasi in posizione utile nella graduatoria concorsuale approvata con provvedimento n. 1065 del 7 luglio 2009, la Azienda Ospedaliera “Pugliese Ciaccio” con Delib. 6 ottobre 2017, n. 262 dispose l’assunzione di quest’ultima.

4. Il Dott. I. adì il giudice del lavoro del Tribunale di Catanzaro per chiedere l’accertamento dell’illegittimità della Delib. n. 262 del 2017, la conseguente nullità del contratto di conferimento dell’incarico alla dottoressa L. e la condanna della P.A. ad esaminare la propria domanda di mobilità volontaria del 16.8.2017.

5. Il Tribunale di Catanzaro con sentenza n. 871 del 5 dicembre 2018 declinò la propria giurisdizione in favore del giudice amministrativo; tanto sul rilievo che era stata contestata la scelta dell’amministrazione in ordine alle modalità da seguire per la copertura del posto e che tale scelta era il frutto di valutazioni discrezionali della P.A. incidenti su posizioni di interesse legittimo e non di diritto soggettivo.

6. Lo I., riassunta tempestivamente la causa dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, ha sollecitato, ai sensi dell’art. 11, comma 3 cod. proc. amm., una pronuncia di conflitto negativo di giurisdizione e nel merito ha chiesto l’accoglimento della domanda.

7. Il T.A.R., dubitando della propria giurisdizione, con ordinanza n. 2110 del 19.12.2019 ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione, ai sensi dell’art. 11, comma 3 cod. proc. amm.

8. Il TAR confliggente ha ritenuto che la Delib. Dirig. n. 262 del 2017 non costituiva un atto di macroorganizzazione ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1 perchè non aveva disciplinato le linee fondamentali di organizzazione degli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi o le dotazioni organiche complessive; la delibera era, invece, riconducibile agli atti microorganizzazione perchè, nell’ambito delle distinte soluzioni indicate dalla legge, si era occupata delle modalità da seguire per la copertura della carenza organica esistente; essa era, pertanto, qualificabile come determinazione per l’organizzazione degli uffici e per le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro assunta “con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2.

9. Il T.A.R. ha ritenuto che la scelta dell’Azienda di disporre l’assunzione mediante scorrimento di un’altra graduatoria, in luogo dell’attivazione della procedura di mobilità ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 30, comma 2 bis pur essendo discrezionale, non trovava la sua fonte in una potestà pubblica con simmetrica posizione di interesse legittimo in capo al ricorrente e radicamento della giurisdizione amministrativa, ma nel potere della P.A. esercitato nella qualità di privato datore di lavoro, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice ordinario.

10. Ha aggiunto che quest’ultimo, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1 ben poteva disapplicare la Delib. n. 262 del 2017 in sede di sindacato sulla domanda di accertamento della nullità del contratto stipulato tra l’Azienda e la L..

11. Il conflitto è stato avviato alla trattazione camerale sulle base delle conclusioni scritte, ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., del pubblico ministero, che ha chiesto che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

12. I.C. si è costituito con memoria.

Diritto

CONSIDERATO

13. Il sollevato conflitto di giurisdizione investe le Sezioni Unite del compito di stabilire se spetta al giudice ordinario o al giudice amministrativo di conoscere della controversia che ha ad oggetto l’adozione da parte dell’Azienda Ospedaliera della deliberazione di assunzione di un soggetto inserito in una graduatoria ancora aperta ed efficace in altra Azienda sanitaria in luogo di procedere all’assunzione ricorrendo alla mobilità esterna.

14. Il conflitto deve essere risolto con affermazione della giurisdizione del giudice ordinario.

15. Il consolidato orientamento giurisprudenziale di queste Sezioni Unite ha affermato che: in generale, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, “tutte” le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni indicate nell’art. 1, comma 2 D.Lgs. cit. per ogni fase dei rapporti stessi, “incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali”; la residuale giurisdizione del giudice amministrativo concerne soltanto le controversie relative a procedure concorsuali strumentali all’assunzione od alla progressione in un’area o fascia qualitativamente superiore a quella di appartenenza e va dall’inizio delle operazioni concorsuali, con l’adozione del bando – con il quale l’Amministrazione manifesta all’esterno la decisione di reclutare un certo numero di dipendenti – fino all’approvazione della graduatoria definitiva, senza estendersi al successivo atto di nomina (Cass. Sez. Un. 9 maggio 2016, n. 9281, Cass. Sez. Un. 21 luglio 2011, n. 15982, Cass. Sez. Un. 27 ottobre 2006 n. 23075, Cass. Sez. Un. 8 maggio 2006 n. 10419, Cass. Sez. Un. 18 ottobre 2005 n. 20107, Cass. Sez. Un. 7 luglio 2005 n. 14252).

16. Altrettanto consolidato è il principio per il quale la giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo deve essere in concreto identificata non già in base al criterio della soggettiva prospettazione della domanda, ma alla stregua del c.d. “petitum” sostanziale, ossia considerando l’intrinseca consistenza della posizione soggettiva addotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest’ultima dal diritto positivo (Cass. Sez. Un. 23 settembre 2013 n. 21677, Cass. Sez. Un. 25 giugno 2010 n. 15323, Cass. Sez. Un. 27 novembre 2007 n. 24625).

17. Al riguardo è stato precisato che se in base al suddetto criterio del “petitum” sostanziale – da determinare all’esito dell’indagine sull’effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio – si accerta che la controversia stessa attiene alla lesione di un diritto soggettivo derivante da un atto o comportamento posto in essere dalla P.A. con i poteri del privato datore di lavoro, la giurisdizione compete al giudice ordinario senza che rilevi che la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento di un atto amministrativo (Cass. Sez. Un. 28 giugno 2006 n. 14846, Cass. Sez. Un. 23 settembre 2013 n. 21677), in quanto al giudice ordinario è attribuito il potere di disapplicare gli eventuali atti amministrativi presupposti illegittimi incidenti direttamente o indirettamente sulle situazioni giuridiche soggettive di cui si tratta (Cass. SU 20 giugno 2017, n. 15276) e del dipendente pubblico in genere (Cass. Sez. Un. 20 giugno 2017, n. 15276, Cass. Sez. Un. 16 febbraio 2009 n. 3677).

18. Queste Sezioni Unite hanno affermato, inoltre, che la “scelta” tra le varie modalità di reperimento del personale (scorrimento graduatoria di concorsi già conclusi ovvero avvio di procedure di mobilità ovvero indizione di un nuovo concorso), costituisce espressione di un atto di macro-organizzazione, frutto di una valutazione discrezionale che impinge nel merito delle scelte organizzative degli uffici della stessa P.A., che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1 mantiene in regime di diritto pubblico (Cassazione Sez. Un. 13 novembre 2018 n. 29080, Cass. Sez. Un. 1 giugno 2017 n. 13851, Cass. Sez. Un. 20 dicembre 2016 n. 26272).

19. Con specifico riguardo ai criteri di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in relazione agli atti di organizzazione adottati dalla P.A. queste Sezioni Unite hanno rilevato che la disciplina dettata dalla legge per le amministrazioni pubbliche in genere è diversa da quella dettata per le aziende sanitarie (Cass. Sez. Un. 21 settembre 2020 n. 19668, Cass. Sez. Un. 4 luglio 2014 n. 15304, Cass. Sez. Un. 30 gennaio 2008 n. 2031).

20. Muovendo dal rilievo che la prima è contenuta nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 2, comma 1 che dispone che “Le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive”, è stato affermato che la cognizione di tali atti appartiene al giudice amministrativo.

21. Tanto, in considerazione sia di ragioni di carattere ordinamentale, posto che nell’emanazione di tali atti organizzativi di carattere generale la Pubblica Amministrazione datrice di lavoro esercita un potere autoritativo e che tali atti non riguardano la gestione del rapporto di impiego del singolo dipendente, devoluta al giudice ordinario ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 sia di ragioni di carattere testuale, desunte dal fatto che l’art. 5, comma 2 medesimo D.Lgs. dispone che le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’art. 2.

22. Per tal via è stata sottolineata la differenziazione tra gli atti cd. di “macro organizzazione” di cui all’art. 2 D.Lgs. cit., devoluti alla cognizione del giudice amministrativo, e gli atti di organizzazione esecutiva assunti con la capacità e poteri del privato datore di lavoro.

23. La disciplina dell’attività organizzativa del servizio sanitario nazionale è stata rinvenuta da Cass. Sez. Un. 21 settembre 2020 n. 19668, Cass. Sez. Un. 4 luglio 2014 n. 15304, Cass. Sez. Un. 30 gennaio 2008 n. 2031 (citt. nel p. n. 19 di questa ordinanza) nel D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 3, comma 1 bis come modificato dal D.Lgs. 7 giugno 2000, n. 168, art. 1, comma 1 che stabilisce che “in funzione del perseguimento dei loro fini istituzionali, le unità sanitarie locali si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale; la loro organizzazione ed il funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali”.

24. Facendo leva sulla peculiare disciplina dell’attività organizzativa del servizio sanitario nazionale, queste Sezioni Unite hanno affermato che, diversamente da quanto accade per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti cd. di “macro-organizzazione” delle Aziende sanitarie sono adottati con atto di diritto privato, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende Sanitarie, carattere strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono.

25. Ne è stata tratta la conseguenza che rispetto a tali atti sono configurabili posizioni di diritto soggettivo (Cass. Sez. Un. 21 settembre 2020 n. 19668, Cass. Cass. Sez. Un. 6 marzo 2020 n. 6455, Cass. Sez. Un. 17 febbraio 2017 n. 4227, Cass. Sez. Un. 7 dicembre 2016, n. 25048, Cass. Sez. Un. 4 luglio 2014, n. 15304, Cass. Cass. Sez. Un. 22 luglio 2013, n. 17783, Cass. Sez. Un. 30 gennaio 2008, n. 2031, Cass. sez. lav. 2 dicembre 2019 n. 31387, Cass. sez. lav. 6 novembre 2018 n. 28248, Cass. sez. lav. 29 ottobre 2018 n. 27400).

26. Il Collegio ritiene di dare continuità ai principi affermati nelle sentenze da ultimo richiamate (pp. nn. 23 e 25 di questa Ordinanza) perchè ne condivide le argomentazioni motivazionali, da intendersi qui richiamate ex art. 118 disp. att. c.p.c.

27. Tali principi, d’altra parte, sono coerenti con il principio secondo il quale i provvedimenti amministrativi non sono mai di diritto privato ma sono per definizione atti di diritto pubblico e, di converso, un atto di diritto privato non è mai e non può essere un provvedimento amministrativo, con la conseguenza che la definizione legislativa di determinati atti come atti di diritto privato esclude la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine ad essi (Cass. S.U. 4 luglio 2014 n. 15304, Cass. S.U. 30 gennaio 2008 n. 2031, entrambe oggetto di esplicito richiamo da Cass. Sez. Un. 21 settembre 2020 n. 19668, cit.).

28. La controversia in esame, come detto, ha ad oggetto l’accertamento dell’illegittimità della Delib. n. 262 del 2017, con la quale l’Azienda Ospedaliera, al fine di coprire il posto vacante di dirigente medico odontoiatra, ha reclutato personale inserito nella graduatoria vigente nell’ambito dell’A.S.P. di Catanzaro in luogo di procedere alla mobilità volontaria, richiesta dallo I., e, ad un tempo, la declaratoria della nullità del contatto di lavoro stipulato con la dottoressa L..

29. Il “petitum” sostanziale dedotto nel presente giudizio non riguarda affatto atti di macroorganizzazione nè un provvedimento amministrativo, sottratti come detto alla cognizione del giudice ordinario, ma un atto aziendale di diritto di privato adottato, ai sensi del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 3, comma 1 bis come modificato dal D.Lgs. 7 giugno 2000, n. 168, art. 1, comma 1 per l’organizzazione e il funzionamento dell’Azienda Ospedaliera (cfr. punti nn. 23, 25 e 27 di questa sentenza).

30. Poichè rispetto a tale atto, definito per legge di diritto privato (cfr. p. n. 26 di questa sentenza), sono configurabili posizioni di diritto soggettivo deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario, non ponendosi nemmeno problema di disapplicazione di un atto amministrativo, come detto, nella specie insussistente.

31. La sentenza del Tribunale di Catanzaro n. 871 del 15 dicembre 2018 va, in conseguenza, cassata e le parti vanno rimesse innanzi a tale giudice.

32. Nessuna statuizione deve essere adottata sulle spese, avuto riguardo alla natura officiosa del presente giudizio.

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

Cassa la sentenza del Tribunale di Catanzaro n. 871 del 5 dicembre 2018 e rimette le parti dinanzi a tale giudice.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civili, il 20 ottobre 2020.

Depositato in Cancelleria il 20 novembre 2020

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