Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26478 del 20/11/2020

Cassazione civile sez. trib., 20/11/2020, (ud. 08/09/2020, dep. 20/11/2020), n.26478

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – Consigliere –

Dott. CATALDI Michele – Consigliere –

Dott. CONDELLO Pasqualina Anna Piera – Consigliere –

Dott. NICASTRO Giuseppe – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 14816/2013 R.G. proposto da:

N.M., rappresentato e difeso dall’Avv. Eugenio della

Valle, con domicilio eletto in Roma, piazza G. Mazzini, n. 8, presso

lo studio dello stesso;

– ricorrente-

contro

Agenzia delle entrate, con sede in Roma, in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n.

12, presso l’Avvocatura generale dello Stato, che la rappresenta e

difende;

– controricorrente –

nonchè sul ricorso successivo (senza N. R.G.) proposto da:

G.D., rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco d’Ayala

Valva, con domicilio eletto in Roma, viale Parioli, n. 43, presso lo

studio dello stesso;

– ricorrente successivo –

contro

Agenzia delle entrate, con sede in Roma, in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n.

12, presso l’Avvocatura generale dello Stato, che la rappresenta e

difende;

– controricorrente –

e contro

Agenzia delle entrate, Direzione provinciale di Roma II, in persona

del Direttore pro tempore, con sede in Roma, via Canton, n. 20;

– intimata –

e contro

Agenzia delle entrate, Direzione provinciale di Roma II, Ufficio

legale, in persona del Direttore pro tempore, con sede in Roma, via

Canton, n. 20;

– intimata –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazio

n. 366/38/12 depositata il 13 dicembre 2012.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio dell’8 settembre

2020 dal Consigliere Dott. Nicastro Giuseppe.

Fatto

RILEVATO

che:

l’Agenzia delle entrate notificò alla Magna Grecia s.r.l. – società che aveva esercitato l’opzione per la traparenza fiscale ai sensi del combinato disposto del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, artt. 116 e 115 – l’avviso di accertamento n. (OMISSIS), relativo al periodo d’imposta 2005, con il quale, ai sensi del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 39, comma 1, lett. d) e del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 54, accertò ricavi non dichiarati derivanti dalla somministrazione di caffè (acquistato nell’anno e non rinvenuto presso l’azienda) per Euro 767.319,00, con i conseguenti maggiori reddito imponibile (da imputare, per trasparenza, ai soci), IRAP e IVA;

l’avviso di accertamento fu notificato anche ai quattro soci della Magna Grecia s.r.l. N.M., G.D., R.F. e V.G.R.;

lo stesso avviso di accertamento n. (OMISSIS) fu impugnato, con un unico ricorso collettivo, dalla Magna Grecia s.r.l. e dai suoi quattro menzionati soci davanti alla Commissione tributaria provinciale di Roma (hinc anche: “CTP”) che, con la sentenza n. 36/23/12 depositata il 22 febbraio 2012, rigettò il ricorso;

il 6 marzo 2012, la Magna Grecia s.r.l. fu cancellata dal registro delle imprese;

successivamente, avverso la citata sentenza della CTP, (il solo) N.M. propose appello alla Commissione tributaria regionale del Lazio (hinc anche: “CTR”), che rigettò tale impugnazione con la motivazione che: a) “sulla possibilità dell’ufficio di operare un controllo, a fronte di un eventuale reddito non conforme agli studi di settore, (…) appare corretto osservare che non vale da sola, a dar conto del superamento di un(a) contabilità regolarmente tenuta, la semplice constatazione di un reddito inferiore alla media del gruppo di appartenenza, ma che è sicuramente un indizio (…) di una possibile evasione. Nella fattispecie l’Ufficio ha individuato indizi gravi, precisi e concordanti dell’esistenza di attività non dichiarate, tali da imporre un ricalcolo analitico induttivo dei ricavi, in particolare oltre che per l’omessa presentazione dello studio di settore per l’anno 2005 soprattutto considerata la documentazione prodotta, e non, dalla parte a seguito dell’invito n. 100791/2009. Non risulta infatti esibito l’inventario delle merci al 31.12.2005 in particolare va evidenziata la mancata esibizione, nonostante formale richiesta da parte dell’Ufficio del dettaglio delle rimanenze iniziali e, soprattutto, finali al 31.12.2005 con la spiegazione analitica dei criteri fiscalmente ammessi per la corretta valutazione delle medesime, incomprensibili quindi le metodologie di stima e l’individuazione della consistenza delle giacenze per rideterminare i ricavi derivanti della somministrazione di caffè”; b) non “risulta dimostrat(a) dalla società la circostanza eccepita di trovarsi in stato di attività non normale”; c) “l’emissione dell’avviso di accertamento di maggiori redditi in capo alla società (è) conseguenza dell’antieconomicità delle scelte intraprese dalla società stessa, nonchè d(e)l perdurare di perdite d’esercizio a fronte di compensi di notevole entità corrisposti ai collaboratori (nell’anno 2005 pari a circa, rispettivamente, a C 300.000,00 e Euro 400.000,00)”; d) “(n)on sussiste inoltre la violazione del principio del contraddittorio nei confronti degli altri soci trattandosi di società a responsabilità limitata e di conseguenza in ipotesi di litisconsorzio facoltativo anche se l’assenza del litisconsorzio necessario tra società e soci non significa mancanza di titolo di responsabilità anche a carico di costoro, i quali dunque non devono ma possono essere chiamati in giudizio nel caso in cui siano solidalmente ed illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali”;

avverso tale sentenza della CTR – depositata in segreteria il 13 dicembre 2012 e non notificata – ricorrono per cassazione, con distinti ricorsi, N.M. (che affida il proprio ricorso a dieci motivi) e G.D. (che affida il proprio ricorso a diciassette motivi);

l’Agenzia delle entrate resiste con controricorsi;

le intimate (nel ricorso di G.D.) Agenzia delle entrate, Direzione provinciale di Roma II, e Agenzia delle entrate, Direzione provinciale di Roma II, Ufficio legale, non hanno svolto attività difensiva;

ciascuno dei ricorrenti ha depositato una memoria.

Diritto

CONSIDERATO

che:

cominciando dall’esame del ricorso proposto da N.M. che va scrutinato per primo – con il primo motivo, il ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), la nullità della sentenza e del procedimento per violazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 29, degli artt. 39,40,101 e 102 c.p.c., dell’art. 111 Cost., comma 2, del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 115, comma 10, e art. 116 e del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 40, comma 2, per avere la CTR erroneamente escluso che, nelle ipotesi di rettifica delle dichiarazioni dei redditi presentate da società a responsabilità limitata che abbiano optato per la trasparenza fiscale ai sensi del combinato disposto del D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 116 e 115, sussista un litisconsorzio necessario originario tra la società stessa e tutti i suoi soci, il quale, nel caso di ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati, impone l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri (che avrebbe dovuto essere ordinata dalla CTP);

con il secondo motivo, il ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), la nullità della sentenza e del procedimento per violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, degli artt. 101 e 102 c.p.c. e dell’art. 111 Cost., comma 2, per non avere la CTR ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei tre soci G.D., R.F. e V.G.R. anche in quanto litisconsorti necessari processuali in ragione della successione di essi nel processo determinatasi a seguito della cancellazione della Magna Grecia s.r.l. dal registro delle imprese e della conseguente estinzione della stessa società anteriormente alla proposizione dell’appello da parte dell’altro socio N.M.;

il primo e secondo motivo – i quali, data la loro connessione, possono essere esaminati congiuntamente – sono fondati nei termini che seguono;

quanto al primo motivo, questa Corte ha più volte ribadito che, nelle ipotesi di rettifica delle dichiarazioni dei redditi di società a responsabilità limitata che abbiano optato per la trasparenza fiscale ai sensi del combinato disposto del D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 116 e 115, con conseguente automatica imputazione del reddito imponibile sociale a ciascun socio, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili e indipendentemente dall’effettiva percezione (analogamente a quanto stabilito dallo stesso D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, comma 1, con riguardo ai redditi delle società di persone), il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contraddittorio, a norma del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, nei confronti di tutti i soci e della società, con la conseguenza che il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche d’ufficio (Cass., 01/12/2015, n. 24472, 18/04/2017, n. 9751, 20/11/2019, n. 30139);

poichè – come concordemente affermato dalle parti (pag. 8 del ricorso e pag. 7 del controricorso, nonchè pag. 8 del ricorso di G.D.) – il ricorso introduttivo del giudizio è stato collettivamente proposto dalla Magna Grecia s.r.l. e dai suoi quattro soci ( N.M., G.D., R.F. e V.G.R.), nel giudizio davanti alla CTP il suddetto litisconsorzio necessario originario si è realizzato;

al contrario, il giudizio davanti alla CTR risulta essersi svolto con la partecipazione del solo socio N.M., senza che la stessa CTR abbia adempiuto l’obbligo di ordinare l’integrazione del contraddittorio mediante la chiamata in causa degli altri tre soci G.D., R.F. e V.G.R. (non ponendosi ovviamente un problema di integrazione del contraddittorio nei confronti della società, atteso che essa, come si è visto, era ormai estinta);

quanto al secondo motivo, questa Corte ha affermato che il principio secondo cui, in virtù dell’unitarietà dell’accertamento, sussiste litisconsorzio necessario tra soci e società di persone opera anche ove quest’ultima si estingua per effetto della cancellazione dal registro delle imprese, atteso che, a seguito di tale evento, i soci succedono nella posizione processuale dell’ente estinto, venendosi a determinare, tra di essi, una situazione di litisconsorzio necessario per ragioni processuali, a prescindere dalla scindibilità o no del rapporto sostanziale (Cass., 14/03/2018, n. 6285);

analogo litisconsorzio necessario processuale deve reputarsi sussistente anche tra i soci della società a responsabilità limitata che, avendo optato per la trasparenza fiscale ai sensi del combinato disposto del D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 116 e 115, si estingua in conseguenza della cancellazione dal registro delle imprese;

anche in questa fattispecie, che viene qui in rilievo, ricorrono infatti i presupposti del citato principio di diritto, in particolare: a) l’automatica imputazione (indipendentemente dall’effettiva percezione e proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili) del reddito imponibile della società ai soci; b) la successione di questi ultimi nella posizione processuale della società (qui, di capitali) a seguito dell’estinzione della stessa in conseguenza della cancellazione dal registro delle imprese (Cass., S.U., 12/03/2013, n. 6070);

da quanto precede risulta che la CTR avrebbe dovuto ordinare l’integrazione del contraddittorio mediante la chiamata in causa dei soci G.D., R.F. e V.G.R. in ragione della sussistenza sia di un litisconsorzio necessario originario (e, quindi, ai sensi del combinato disposto del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, commi 1 e 2 e dell’art. 331 c.p.c.) sia di un litisconsorzio necessario processuale (e, quindi, ai sensi del combinato disposto degli artt. 110 e 331 c.p.c.);

l’inosservanza di tale obbligo comporta la nullità – rilevabile anche in cassazione e anche d’ufficio – del procedimento di appello e della sentenza impugnata, con il rinvio della causa alla Commissione tributaria regionale del Lazio, in diversa composizione, affinchè proceda al giudizio di appello dopo avere ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti di G.D., R.F. e V.G.R., e alla quale si demanda la liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità;

gli altri otto motivi del ricorso di N.M. restano assorbiti;

dall’accoglimento, in relazione al primo e al secondo motivo, del ricorso di N.M., e dalla conseguente dichiarata nullità del procedimento di appello e della sentenza impugnata deriva l’inammissibilità del ricorso di G.D. per sopravvenuta carenza di interesse.

P.Q.M.

accoglie il primo e il secondo motivo del ricorso principale, assorbiti gli altri motivi; dichiara inammissibile il ricorso successivo; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti del ricorso principale e rinvia alla Commissione tributaria regionale del Lazio, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 8 settembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 20 novembre 2020