Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26347 del 20/12/2016

Cassazione civile, sez. lav., 20/12/2016, (ud. 11/10/2016, dep.20/12/2016),  n. 26347

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – rel. Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3309-2015 proposto da:

CO.IN.R.E.S. – CONSORZIO INTERCOMUNALE RIFIUTI ENERGIA SERVIZI IN

LIQUIDAZIONE C.F. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante

pro tempore, domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR presso LA CANCELLERIA

DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso

dall’avvocato MASSIMILIANO MARINELLI, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

A.A., P.A., MA.DO.,

M.G., MO.GI., C.M., CA.MA.,

S.A.;

– intimati –

Nonchè da:

A.A. C.F. (OMISSIS), CA.MA. C.F. (OMISSIS),

C.M. C.F. (OMISSIS), MA.DO. C.F. (OMISSIS),

M.G. C.F.

(OMISSIS), P.A. C.F. (OMISSIS), S.A. C.F.

(OMISSIS), tutti elettivamente domiciliati in ROMA, PIAZZA DI PIETRA

26, presso lo studio dell’avvocato DANIELA JOUVENAL, rappresentati e

difesi dall’avvocato NADIA SPALLITTA, giusta delega in atti;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

contro

CO.IN.R.E.S. – CONSORZIO INTERCOMUNALE RIFIUTI ENERGIA SERVIZI IN

LIQUIDAZIONE C.F. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante

pro tempore, domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR presso LA CANCELLERIA

DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso

dall’avvocato MASSIMILIANO MARINELLI, giusta delega in atti;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 2320/2014 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 02/12/2014 R.G.N. 984/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

11/10/2016 dal Consigliere Dott. TORRICE AMELIA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SANLORENZO RITA che ha concluso per l’accoglimento del ricorso

principale, rigetto del ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. A.A., Ma.Do., M.G. Mo.Gi. C.M., Ca.Ma., S.A., avevano adito il Tribunale di Termini Imerese, ai sensi della L. n. 92 del 2012, per sentire dichiarare la illegittimità del licenziamento a ciascuno intimato dal COINRES (Consorzio Intercomunale Rifiuti Energia, COINRES di seguito) in data 16.4.2013 perchè adottato in violazione della L. n. 223 del 1991 e, in alternativa, della L. n. 604 del 1966, art. 2 e per ottenere la pronunzia dei provvedimenti restitutori, economici e reali, di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 18. In subordine, avevano chiesto la condanna dell’ente al risarcimento del danno in misura pari alle retribuzioni che sarebbero maturate sino alla scadenza del termine.

2. A fondamento della domanda avevano dedotto di avere lavorato alle dipendenze del COINRES in forza di successivi contratti a tempo determinato, il primo dei quali relativo al periodo 2.8.2008 – 30.9.2009, successivamente prorogati, da ultimo “sino al definitivo avvio delle SRR” ed avevano sostenuto che gli originari rapporti di lavoro a tempo determinato si erano convertiti in rapporti a tempo indeterminato perchè avevano avuto durata superiore a trentasei mesi.

3. In sede di opposizione avverso l’ordinanza di inammissibilità, che aveva ritenuto non esperibile il rito previsto dalla L. n. 92 del 2012, il Tribunale respinse le domande degli odierni ricorrenti incidentali volte alla declaratoria di illegittimità dei licenziamenti sul rilievo che la disciplina in materia di licenziamento non era applicabile ai rapporti di lavoro a tempo determinato; la domanda risarcitoria fondata sull’art. 2119 c.c., fu ritenuta infondata perchè i lavoratori non avevano eccepito e contestato l’insussistenza dei presupposti di legittimità del licenziamento.

4. Adita dai lavoratori in sede di reclamo, la Corte di Appello di Palermo con la sentenza oggi impugnata, ha respinto l’eccezione di nullità della procura alle liti conferita dal Commissario liquidatore del COINRES al difensore avvocato Marinelli, eccezione formulata dai reclamanti sotto il profilo del difetto della necessaria autorizzazione a stare in giudizio da parte dell’assemblea dei comuni consorziati.

5. Nel merito, ha ritenuto che il D.L. n. 112 del 2008, art. 18, comma 2 bis, convertito in L. n. 133 del 2009 e successivamente novellato dal D.L. 1 luglio 2009, aveva esteso le disposizioni di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001 anche agli enti a partecipazione pubblica locale, totale o di controllo, nel cui ambito erano da ricomprendersi anche le “società d’ambito” ed i consorzi comunque denominati e che era irrilevante la circostanza che la gestione di detti enti fosse, per legge, ispirata ai principi di economicità.

6. Dall’esistenza del divieto di assunzioni al di fuori delle procedure concorsuali previsto dal D.Lgs n. 165 del 2001, la Corte territoriale ha fatto discendere l’affermazione di infondatezza dell’assunto dei reclamanti secondo cui i rapporti a termine si erano convertiti in rapporti di lavoro a tempo indeterminato e, conseguentemente, ha escluso che la comunicazione di cessazione dei rapporti in termini potesse essere qualificata come licenziamento.

7. La condanna del COINRES al pagamento, a titolo risarcitorio, delle retribuzioni maturate sino alla scadenza del termine da ultimo apposto ai contratti dedotti in giudizio (30.9.2013) è stata pronunciata in ragione della accertata mancanza di prova sulla sussistenza della giusta causa di recesso ante tempus dei contratti a termine, prova gravante sul COINRES recedente.

8. Il ricorso del COINRES in liquidazione domanda la cassazione della sentenza per un unico motivo, al quale resistono i controricorrenti che, in via incidentale, domandano la cassazione della sentenza sulla scorta di sette motivi, al quale resiste il ricorrente principale.

I ricorrenti incidentali hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

9. Il Collegio ha disatteso l’istanza del difensore dei controricorrenti – ricorrenti incidentali, alla quale ha aderito il difensore del ricorrente principale, di differimento della udienza di trattazione. Tanto in ragione della sua intempestività rispetto alla data di fissazione dell’udienza e della mancata deduzione di imprevista sopravvenienza della necessità di assolvimento di altro incarico.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

10. Preliminarmente va disattesa l’eccezione di difetto di procura e di mandato ad litem conferito all’Avv.to Marinelli, difensore del ricorrente principale, formulata dai contoricorrenti – ricorrenti incidentali, nella memoria ex art. 378 c.p.c., con riguardo all’atto introduttivo del giudizio di merito ed al ricorso per cassazione.

11. I vizi sembrano ancorati, quanto al giudizio di merito, per quel che è dato comprendere dalla non del tutto chiara esposizione delle argomentazioni spese a suffragio dell’eccezione, al fatto che non sarebbe intervenuta l’autorizzazione da parte dell’organo assembleare all’ assunzione specifica di impegno di spesa “da parte dell’organo competente”.

12. In relazione al ricorso per cassazione, i controricorrenti – ricorrenti incidentali desumono la nullità della procura dalla mancata presa d’atto da parte della Regione delle dimissioni del commissario liquidatore dott.ssa Co.Si. e dalla nomina successiva di un commissario liquidatore estraneo all’Amministrazione Regionale.

13. L’eccezione è infondata alla luce dell’orientamento giurisprudenziale di questa Corte, al quale va data continuità, secondo cui ai sensi dell’art. 75 c.p.c., comma 3, l’organo rappresentativo di un ente pubblico non territoriale può stare in giudizio senza necessità di autorizzazione da parte dell’organo deliberante (ove esistente), salva diversa specifica previsione legale o statutaria (Cass. n. 12774/2000, n. 2859/2002, Ord. n. 22994/ 2009).

14. Va, inoltre, osservato che, atteso il necessario collegamento tra il potere rappresentativo e la carica di Commissario liquidatore del Consorzio, la persona fisica che, spendendo tale qualità, ha rilasciato la procura non aveva l’onere di dimostrarla, restando a carico dei controricorrenti – ricorrenti incidentali l’onere di fornire la prova dell’inesistenza del rapporto organico (Cass nn. 12012/93, 9810/97, 23916/2006; Ord. n. 20387/2015).

15. Va rilevato che i ricorrenti, quanto alla procura rilasciata per il giudizio di merito, non hanno formulato censure nei confronti dell’accertamento di fatto compiuto dalla Corte territoriale in ordine ai poteri attribuiti al Commissario liquidatore non solo dalla legge ma anche dallo Statuto.

16. Essi non hanno, dunque, messo in discussione l’immedesimazione organica del soggetto che aveva rilasciato la procura alle liti con il COINRES in liquidazione, ma si sono limitati a desumere una sorta di incompatibilità logica, irrilevante sul piano giuridico, tra la deliberazione dell’assemblea consortile che aveva deciso di autorizzare la stipula e la proroga dei contratti a termine con la scelta del Commissario liquidatore di conferire procura alle liti per l’accertamento della nullità dei termini e delle proroghe dei medesimi contratti.

17. Quanto al ricorso per cassazione i controricorrenti – ricorrenti incidentali si sono limitati a dedurre che la persona fisica, che si è dichiarata Commissario liquidatore del COINRES, non rivestirebbe tale qualità perchè non vi sarebbe stata alcuna presa d’atto delle dimissioni dalla medesima carica rassegnate dal precedente Commissario liquidatore (Dott.ssa Co.Si.) e perchè nel 2016 vi sarebbe stata la nomina di un nuovo e diverso Commissario liquidatore (dott. L.M.).

18. E’ evidente che siffatte argomentazioni non sono idonee a contrastare il rapporto di immedesimazione organica del soggetto (dott. ing. Ce.Ro.) che ha conferito la procura alle liti sulla scorta della autodichiarata qualità di Commissario liquidatore.

19. Va rilevato che la documentazione depositata in prossimità dell’udienza (notificata il 5.10.2016 al ricorrente principale) non dimostra affatto che al tempo di conferimento del mandato alle liti (10.12.2014) il Commissario Liquidatore del COINRES non coincidesse con la persona del dott. ing. Ce.Ro.: la nota di trasmissione Decreto Assessoriale 26 giugno 2012, n. 1076, attesta solo che in data 26.6.2012 l’incarico di commissario liquidatore del COINRES venne attribuito alla Dott.ssa Co.Si.; la comunicazione della D.A. 20 agosto 2016, n. 1187, successiva alla data di conferimento della procura alle liti per il ricorso in cassazione, è priva di significato probatorio; la nota Tramissione dati personale attesta che in data 27.3.2015 il Dott. Ing. Ce.Ro. rivestiva la carica di Commissario liquidatore ma non esclude che tale carica fosse rivestita anche al tempo di conferimento della procura alla lite.

Sintesi del motivo del ricorso principale.

20. Con l’unico motivo il COINRES denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione dell’art. 2126 c.c., della L.R. n. 2 del 2007, art. 45, comma 2, del D.L. n. 112 del 2008, art. 18, convertito con mod. in L. n. 133 del 2008 in relazione al D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 35 e 36.

21. Ricordato di avere eccepito nei giudizi di merito la nullità delle assunzioni dei ricorrenti per difetto della procedura concorsuale, il ricorrente principale sostiene che, in applicazione dell’art. 2126 c.c., ai lavoratori non sarebbe spettata alcuna retribuzione in relazione al recesso “ante tempus”.

Sintesi dei motivi del ricorso incidentale.

22. Con il primo motivo (rubricato come 1, pg 19 penultimo capoverso) i ricorrenti incidentali assumono che la Corte di Appello non avrebbe potuto pronunciare sulla domanda incidentale del COINRES di accertamento della nullità dei contratti dedotti in giudizio in quanto le deduzioni da questo formulate con riguardo al D.L. n. 112 del 2008, convertito in L. n. 133 del 2008 e novellato dal D.L. n. 78 del 2009 erano state formulate tardivamente.

23. Con il secondo motivo (rubricato come 3 B, pgg. 21 e sgg.) i ricorrenti incidentali denunciano, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 112 del 2008, convertito in L. n. 133 del 2008, modificato dalla L. n. 109 del 2009, art. 19; violazione del principio di irretroattività della legge e falsa applicazione del D.L. n. 66 del 2014, convertito in L. n. 89 del 2014.

24. Sostengono che il D.Lgs. n. 112 del 2008 convertito in L. n. 133 del 2008, modificato dalla L. n. 109 del 2009, art. 19, non è applicabile, ratione temporis, perchè è entrato in vigore in epoca successiva alla loro assunzione, che collocano in data il 31.12.2007, precisando che i successivi contratti ne costituivano proroga. Assumono, inoltre, che dette richiamate disposizioni non sono più in vigore per effetto dell’ entrata in vigore del D.L. n. 66 del 2014, convertito con modificazioni in L. n. 89 del 2014.

25. Con il terzo motivo (rubricato anch’ esso come 3 B pgg 22 e sgg) i ricorrenti incidentali denunciano, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 35 e 36 e del D.Lgs. n. 276 del 2003 per avere la Corte territoriale escluso la trasformazione dei rapporti a termine in rapporti a tempo indeterminato.

26. Asseriscono che, anche a volere ritenere applicabili il D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 35 e 36, l’art. 35 consente l’assunzione attraverso la procedura di avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento, in relazione alle qualifiche ed ai profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo; che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, non vieta le assunzioni a tempo determinato e che queste troverebbero disciplina nel D.Lgs. n. 276 del 2003.

27. Assumono, inoltre, che la L.R. Sicilia. n. 2 del 2007, art. 45, si applica soltanto alle nuove e costituende società ed Autorità d’Ambito e non a quelle già costituite, quale il COINRES; che la disposizione contenuta nell’art. 45 è stata parzialmente integrata e modificata dalla L.R. Sicilia n. 9 del 2010, art. 19.

28. Con il quarto motivo (rubricato come 4 B pgg. 26 e sqg.) i ricorrenti incidentali denunciano, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e n. 5, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, del D.Lgs. n. 368 del 2001, del D.Lgs n. 276 del 2003 e del CCNL; violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 113, 115 e 132 c.p.c., per omesso esame di un fatto decisivo e per omessa pronuncia su un fatto decisivo.

29. Deducono che il COINRES aveva pubblicato in data 27.2.2007, ai sensi del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 20, due avvisi pubblici, il primo per il reclutamento di personale a tempo indeterminato e il secondo per il reclutamento di personale a tempo determinato e che tanto costituiva prova del fatto che loro assunzioni erano ancorate allo svolgimento di prove selettive. Assumono, inoltre, che, ove il ricorso alla somministrazione di lavoro fosse stato ritenuto nullo, avrebbe dovuto ritenersi costituito in capo al COINRES utilizzatore il contratto di lavoro di essi controricorrenti.

30. Con il quinto motivo (rubricato come 5 B pgg. 29 e sgg.) i ricorrenti incidentali denunciano, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e n. 5, violazione e falsa applicazione delle L.R. Sicilia n. 9 del 2010 e n. 2 del 2002 e violazione degli artt. 112, 113 e 115 e 132 c.p.c per omesso esame di un fatto decisivo.

31. Precisato di avere dedotto che i rapporti dedotti in giudizio erano disciplinati dalla L.R. Sicilia n. 9 del 2010, assumono che essi ricorrenti essendo dipendenti del COINRES alla data del 31.12.2009 avevano maturato, ai sensi della L. R. Sicilia n. 9 del 2010, art. 19, comma 7, il diritto all’assunzione alle dipendenze della neo istituita SRR (si tratta delle Società per la regolamentazione del servizio di gestione rifiuti, previste dalla L. R. Sicilia 8 aprile 2010, n. 9, art. 6) e lamentano che sul punto la Corte territoriale avrebbe omesso di pronunciare e che in maniera del tutto contraddittoria, pur, avendo ritenuto legittimi i contratti a termine, aveva, nondimeno, omesso ogni approfondimento sulla natura dei rapporti ” da intendersi a tempo indeterminato”.

32. Con il sesto motivo (rubricato come 6 pgg. 31 e sgg.) i ricorrenti incidentali denunciano, ai sensi degli artt. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e n. 5, violazione artt. 112, 113, 115, 116 e 132 c.p.c., dell’Accordo Quadro 2004, del CCNL Federambiente e delle delibere assembleari; violazione degli obblighi contrattuali; violazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, della L. n. 92 del 2012; violazione della direttiva 99/CE/70 e del D.Lgs. n. 165 del 2001, degli artt. 97 e 11 Cost.; violazione dei Trattati e dei principi dell’ordinamento europeo e delle sentenze CGUE ; deducono nullità clausole appositive del termine ed omesso esame fatti decisivi.

33. Sostengono che, in applicazione delle disposizioni di legge e di contratto, e dei principi richiamati nella rubrica, la Corte territoriale avrebbe dovuto ritenere che i rapporti a termine si erano convertiti in rapporti a tempo indeterminato.

34. Con il settimo motivo (rubricato come 7, pgg.35 e sgg.) i ricorrenti incidentali denunciano, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e n. 5, violazione dell’art. 112 113, 115, 116 e 132 c.p.c.; invalidità e/o nullità del licenziamento per violazione e falsa applicazione della L. n. 223 del 1991, artt. 4, 5 e 24; assenza di giusta causa e giustificato motivo violazione della L. n. 223 del 1999 ed omesso esame di fatti decisivi.

35. Assumono che, poichè era stato previsto che alla data di cessazione del COINRES sarebbe subentrata a quest’ultimo la SRR, con assorbimento del personale in servizio alla data del 30.12.2009, i contratti dedotti in giudizio, per avere data di scadenza incerta, avrebbero dovuto essere considerati contratti di lavoro a tempo indeterminato.

36. Deducono che il licenziamento è illegittimo perchè non sorretto da giusta causa e da giustificato motivo soggettivo ed oggettivo; che esso è anche discriminatorio perchè adottato nei confronti di lavoratori alle dipendenze di società alle quali era stato esternalizzato il servizio relativo ai rifiuti. Lamentano il mancato rispetto della procedura prevista dalla L. n. 223 del 1991, art. 4 e la violazione dei criteri di scelta di cui alla L. n. 223 del 1991, art. 5; assumono che i licenziamenti erano comunque nulli perchè privi di forma scritta, tale non potendo qualificarsi la comunicazione di cessazione per scadenza del termine.

Esame dei motivi dei ricorsi.

37. Vanno esaminati in primo luogo i motivi formulati nel ricorso incidentale, attesa la evidente pregiudizialità della soluzione delle questioni, in questo dedotte, relative alla legittimità delle assunzioni dei ricorrenti, rispetto alla soluzione della questione, oggetto del ricorso principale, delle conseguenze del recesso ante tempus esercitato dal COINRES.

38. Il Collegio reputa che premesse dell’esame delle censure siano la individuazione del thema decidendum del giudizio e la ricostruzione critica del complesso quadro normativo nel quale si colloca la controversia in esame.

39. A. La vicenda dedotta in giudizio.

40. Dal controricorso contenente ricorso incidentale (pgg. 4-5 numeri da 9 a 11), dalla lettura della sentenza oggi impugnata (parte della narrativa in fatto pg. 1-2) e da quanto esposto nel ricorso principale (pg. 2), si evince che le pretese azionate con il ricorso introduttivo del giudizio, con il quale era stata domandata l’illegittimità del licenziamento del COINRES e la conseguente tutela reintegratoria reale ed economica e, in via subordinata, tutela meramente risarcitoria, trovavano fondamento nei contratti a tempo determinato con decorrenza iniziale dal 1.8.2008 e scadenza al 30.9.2009, quest’ultima prorogata fino alla costituzione ed al definitivo avvio delle SRR. Nel ricorso introduttivo del giudizio fu precisato che i contratti erano stati stipulati in attuazione della conciliazione sindacale in data 25.7.2008, sottoscritta nelle more del giudizio avente ad oggetto il licenziamento intimato dal COINRES in data 26.6.2008.

41. Deve, pertanto, ritenersi che è estranea al thema decidendum la assunzione che i ricorrenti incidentali deducono essere avvenuta il 31.12.2007 (2 motivo, cfr. p. 56 di questa sentenza) ed è, di conseguenza, inammissibile, perchè proposta solo nel presente giudizio, la deduzione secondo i cui i successivi contratti a termini, sopra menzionati, di questa costituirebbero proroga e prosecuzione.

42. B. Il quadro normativo di riferimento

43. Alla regola costituzionale del pubblico concorso, dettata dall’art. 97 Cost., comma 4, si è conformata la legislazione della Regione Siciliana, come attentamente ricostruita dalle SU di questa Corte nella sentenza 4685 del 2015 (cfr. punti 15 -17), che, parallelamente alla disciplina statale che l’ha trasfusa nel D.Lgs. 29 febbraio 1993, n. 29, art. 36 e, quindi, nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, sia pure consentendo, in via di eccezione, il ricorso a procedure concorsuali “semplificate” per alcune categorie di mansioni o di profili di contenuto professionale più modesto, ha introdotto nell’ordinamento regionale la regola del pubblico concorso per l’assunzione alle dipendenze della Amministrazione Regionale, delle aziende, degli enti dalla stessa dipendenti o comunque sottoposti a controllo, tutela e vigilanza, degli enti locali territoriali e/o istituzionali, delle aziende sanitarie locali, nonchè degli enti da essi dipendenti e comunque sottoposti a controllo, tutela e vigilanza.

44. In particolare, la regola dell’assunzione attraverso concorso pubblico, originariamente prevista dalla L. 7 maggio 1958, n. 14, art. 9, (da considerare ormai abrogata in base ai normali principi in materia di successione delle leggi, cfr. Cass. SSUU 4685/2015 p. 18.3), risulta affermata nella L.R. 29 ottobre 1985, n. 41, art. 21, ed ancora ribadita nella L. 30 aprile 1991, n. 11, art. 3, comma 1 e nella L.R. 30 aprile 1991, n. 12, art. 3, n. 1. La norma appena richiamata ammette deroghe alla regola della procedura concorsuale, parallelamente a quanto previsto dalla legislazione nazionale, nelle sole ipotesi di assunzioni in profili di basso contenuto professionale (L. 5 novembre 2004, n. 15, art. 49, comma 1, che prevede una selezione “semplificata”).

45. La regola della assunzione attraverso procedura concorsuale è stata introdotta dalla L.R. Sicilia 8 febbraio 2007, n. 2, art. 45, (“Individuazione dei nuovi ambiti territoriali ottimali – ATO – per la gestione dei rifiuti urbani”) anche nel settore degli “ambiti territoriali” per la gestione dei rifiuti.

46. L’art. 45 ha previsto al comma 1 che, per l’esercizio delle funzioni previste dal D.Lgs n. 152 del 2006 e successive modificazioni ed integrazioni, la gestione dei rifiuti è organizzata sulla base di ambiti territoriali ottimali (ATO), impone agli enti locali ricadenti nel medesimo ATO di costituirsi in Consorzio, al quale partecipano obbligatoriamente tutti comuni, salvo quanto previsto dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 200, comma 6, precisando che il Consorzio è dotato di personalità giuridica e costituisce, per il proprio ambito territoriale ottimale, l’Autorità d’ambito di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 201, comma 2.

47. La medesima disposizione al comma 2 dispone che le società e le autorità d’ambito assumono nuovo personale solo attraverso procedure di evidenza pubblica.

48. La regola del pubblico concorso risulta ribadita poi dalla L.R. Sicilia n. 6 del 2009, art. 61, comma 4, che ha previsto che “Gli ATO rifiuti non possono procedere ad assunzioni di personale amministrativo appartenente a qualunque categoria, comprese quelle protette, nè espletare procedure concorsuali, fino alla definizione dei nuovi ambiti territoriali di cui alla Legge Regionale 8 febbraio 2007, n. 2, art. 45.

49. Essa è stata riaffermata dalla L. R. Sicilia 8 aprile 2010, n. 9, art. 7, comma 10, che ha previsto che, ove il ricorso alle procedure di mobilità interna ed esterna non siano sufficienti al fabbisogno di personale, le SRR procedono alle assunzioni di personale ai sensi della L.R. n. 15 del 2004, art. 49, (mansioni o di profili di contenuto professionale più modesto), ovvero ai sensi della L.R. n. 2 del 2007, art. 45 e della L. R. n. 6 del 2009, art. 61.

50. La L.R. Sicilia, art. 19, dopo avere previsto al comma 6 che le SRR individuano il personale addetto tra quello già in servizio presso le società o i consorzi d’ambito e proveniente dai comuni, dalle province e dalla regione, al comma 7 dispone che il rimanente personale è individuato tra i dipendenti già in servizio al 31.12.2009,: a) presso le società d’ambito, b) i consorzi d’ambito, le società utilizzate per la gestione del servizio ed al cui capitale sociale partecipino gli enti locali o le società o i consorzi d’ambito, a condizione che l’originario rapporto dipendente sia stato costituito nel rispetto della normativa di riferimento e in particolare della L.R. n. 2 del 2007, art. 45 e della L. R. n. 6 del 2009, art. 61, ovvero in forza di pronuncia giudiziale che abbia acquisito autorità di giudicato o a seguito di conciliazione giudiziale purchè sottoscritta entro il 31.12.2009.

51. L’art. 19 al comma 9 ribadisce che, in ogni caso, le SRR per le nuove assunzioni debbano essere ricorrere alla procedura concorsuale prevista dalla L.R. n. 2 del 2007, art. 45.

52. Il legislatore statale è, poi, intervenuto con il D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla L. 3 agosto 2009, n. 102, disponendo (art. 18, comma 1) che, a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 35, comma 3. Lo stesso testo ha previsto (art. 18, comma 2) che le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità. Le disposizioni contenute nell’art. 18, commi 1 e 2 del Citato D.L. n. 112 del 2008 sono state abrogate dal D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica).

Esame dei motivi del ricorso incidentale.

53. Il primo motivo va rigettato.

54. L’analisi delle disposizioni di legge statale e regionale impone di ritenere che la nullità delle assunzioni a tempo determinato dei ricorrenti, incontestatamente effettuate senza il ricorso alla necessaria procedura del pubblico concorso, al pari della loro inconvertibilità in rapporti a tempo indeterminato, consegue alla violazione di norme di legge inderogabili e imperative (Corte Cost. 180/2015, 134/2014, 277/2013; Cass. SSUU 4685/2015; Cass. 24808/2015, 25165/2015).

55. Discende da quanto considerato che le eccezioni di nullità e di divieto di conversione non potevano ritenersi precluse dalla tardiva costituzione del COINRES nel giudizio di reclamo e che la nullità e la non possibilità di conversione erano, comunque, rilevabili di ufficio ai sensi dell’art. 1421 c.c. (Cass. SSUU 26242 /2014; 14828/2012).

56. Il secondo motivo va rigettato.

57. La Corte territoriale ha ritenuto che le norme imperative, dalla cui violazione discendeva la nullità delle assunzioni e la impossibilità giuridica della conversione degli originari rapporti di lavoro a termine in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, fossero rappresentate dalle disposizioni contenute nel D.Lgs n. 165 del 2001, in punto di reclutamento del personale e di divieto di trasformazione dei contratti a termine in contratti a tempo determinato, in virtù della loro estensione ai rapporti di lavoro instaurati dal COINRES operata dal D.L. n. 112 del 2008, art. 18, commi 1, 2 e 2 bis, convertito nella legge n. 133 del 2008, come successivamente novellato dal D.L. n. 78 del 2009.

58. La sentenza, pur conforme a diritto nel dispositivo, va corretta nella motivazione, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 4, perchè, come denunciato nel secondo motivo del ricorso incidentale, il richiamato art. 18 non trova applicazione ratione temporis alla vicenda dedotta in giudizio, realizzatasi il 2.8.2008 (cfr. punto 41 di questa sentenza).

59. Il Collegio osserva che il comma 1 dell’art. 18 aveva stabilito che l’obbligo di adeguamento ai principi di cui al del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35 comma 3, doveva essere adempiuto “dal sessantesimo giorno successivo all’entrata in vigore della legge di conversione del presente D.L.” (22 agosto 2008), quindi in epoca successiva alla stipula del contratto dedotto in giudizio.

60. La norma imperativa che rende nulli i contratti dedotti in giudizio e non ne consente la conversione in contratti a tempo indeterminato (Cass. SSUU 4685/2015; Cass. 11163/2008, 1308/2013) va, di contro, individuata nella L. R. Sicilia n. 2 del 2007, art. 45, comma 2, applicabile ratione temporis.

61. Il Collegio osserva che, diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, nella disposizione appena richiamata, che detta le regole dell’agire delle società e delle autorità di ambito, non si rinviene alcun dato testuale che consenta di ritenere che la regola non debba essere osservata dai Consorzi costituiti prima della sua entrata in vigore.

62. Deve escludersi che la disposizione contenuta nel comma 2 dell’art. 45 sia stata modificata dalla L. R. Sicilia n. 9 del 2010, art. 19, atteso che la disposizione, qualificata come transitoria dal legislatore regionale, richiama, per confermare, la regola della procedura concorsuale, e regola le modalità di passaggio del personale degli enti posti in liquidazione alle neo istituite SRR (cfr. p. 67 di questa sentenza).

63. Il terzo motivo presenta, ad un tempo, profili di infondatezza e di inammissibilità.

64. Infondatezza perchè, come sopra accennato (cfr. punti 42, 43, 44 di questa sentenza), anche per i profili professionali di minore rilievo la L.R. Sicilia L.R. n. 15 del 2004, art. 49, comma 4, applicabile ratione temporis, prevede procedure selettive, seppur semplificate (concorso per titoli, integrato, qualora sia richiesta una specifica professionalità, da una prova d’idoneità), nel rispetto dei principi contenuti nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35 comma 3, mantenendo ferma la speciale disciplina in materia di assunzione dei soggetti appartenenti alle categorie protette, di cui al comma 2 del medesimo articolo e consente il ricorso ai contratti a tempo determinato, per fare fronte ad esigenze immediate e straordinarie, comunque attraverso procedure selettive, ove manchino le graduatorie previste dal comma 2.

65. Inammissibilità perchè i ricorrenti incidentali non hanno allegato se ed in quale atto processuale abbiano sottoposto all’attenzione della Corte territoriale la questione relativa al contenuto delle mansioni e del profilo professionale ed alla non necessità del possesso del titolo di studio non superiore a quello della scuola dell’obbligo. Essi, inoltre, nemmeno hanno precisato di avere allegato nel giudizio di merito che, a monte delle loro assunzioni a tempo determinato, vi era stato espletamento della peculiare procedura selettiva semplificata, prevista dalla L.R. n. 15 del 2004.

66. Il quarto motivo presenta, ad un tempo, profili di infondatezza e di inammissibilità.

67. Infondatezza perchè l’applicazione del D.Lgs. n. 276 del 2003, artt. 20 e 27 e, in particolare, la costituzione di rapporti di lavoro a tempo determinato o indeterminato in capo all’utilizzatore COINRES, è impedita dal divieto di assunzione senza procedura concorsuale, che non può ovviamente essere ritenuta equivalente alla procedura, ad evidenza pubblica, volta alla individuazione della agenzia di somministrazione di lavoro.

68. Inammissibilità perchè, ancora una volta, i ricorrenti incidentali non hanno specificato se ed in quale atto processuale siano state sottoposte alla attenzione della Corte Costituzionale le questioni relative alla avvenuta pubblicazione di un bando pubblico, per la somministrazione di lavoro a tempo determinato ed a tempo indeterminato.

69. Il quinto motivo è anch’esso infondato ed inammissibile.

70. Infondato perchè la L.R. Sicilia art. 19 (cfr. p49 e 62 di questa sentenza), diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, disciplina la complessa procedura volta alla costituzione della provvista di personale delle istituende SRR, all’esito della liquidazione dei consorzi e delle società d’ambito costituiti ai sensi del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 201 (art. 19, comma 1) attribuendo all’Assessorato regionale dell’energia e dei servizi di pubblica utilità, con la partecipazione delle organizzazioni associative dei comuni, l’individuazione del personale tra quello già in servizio presso le società o i consorzi d’ambito e subordina (comma 7) l’assunzione alla “condizione che l’originario rapporto di lavoro dipendente sia stato costituito nel rispetto della normativa di riferimento e in particolare della L.R. n. 2 del 2007, art. 45 e della L.R. n. 6 del 2009, art. 61, ovvero in forza di pronuncia giudiziale che abbia acquisito autorità di giudicato o a seguito di conciliazione giudiziale purchè sottoscritta entro il 31.12.2009”.

71. Questa condizione non ricorre nella fattispecie in esame atteso che, come rilevato innanzi (cfr. p. 55 – 59 di questa sentenza) l’assunzione degli odierni ricorrenti è avvenuta in violazione della regola di espletamento della procedura concorsuale imposta dalla L.R. n. 2 del 2007, art. 45, comma 2.

72. Il motivo è altresì inammissibile nella parte in cui addebita alla sentenza la violazione degli artt. 113 e 115 c.p.c., omettendo di specificare quali elementi probatori siano stati mal valutati dalla Corte territoriale, mentre la denuncia di violazione dell’art. 112 è estranea al perimetro di denuncia del vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

73. Il sesto motivo è infondato alla luce delle considerazioni svolte innanzi (cfr. p. 58 di questa sentenza) nella parte in cui denuncia erroneità della statuizione di esclusione della conversione dei contratti a termine in contratti a tempo indeterminato.

74. E’, del pari, infondato laddove deduce violazione della Direttiva 99/CE/1999 e dei principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea perchè nella fattispecie in esame non è stata dedotta questione di abuso del ricorso ai contratti a tempo determinato e perchè il divieto di conversione, è stato ritenuto, dalla CGUE, essere disposto conforme alla disciplina europea in materia di contratto di lavoro a termine contenuta nell’Accordo Quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE (ex multis CGUE sentenze 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04; 7 settembre 2006, Vassallo, C-180/04; 4 luglio 2006, Adeneler e altri, C-212/04; ordinanza 1 ottobre 2010, Affatato, C-3/10; sentenza 3 luglio 2014, Fiamingo, C-362/13, C-363/13 e C407/13 – riunite).

75. Il motivo è inammissibile nella parte in cui denuncia mancato esame dell’Accordo Quadro del 20.4.2004 e delle disposizioni contenute nel CCNL Federambiente.

76. Della questione non v’è, invero, cenno alcuno nella sentenza impugnata e i ricorrenti nulla hanno allegato in ordine alla avvenuta sua deduzione innanzi al giudice del merito e nemmeno hanno riportato il contenuto di detto Accordo nel ricorso e specificato la sede di produzione processuale (Cass. 23675/2013).

77. Il settimo motivo è infondato sulla scorta delle considerazioni svolte in ordine alla nullità dei rapporti dedotti in giudizio (cfr. p. 58 di questa sentenza) perchè il titolo che darebbe ingresso alla disciplina in tema di licenziamento, non trova applicazione ai rapporti nulli, in virtù della disposizione contenuta nell’art. 2126 c.c. (Cass. SSUU 4685/2015; Cass. 11163/2008, 1308/2013, 5217/2009, 24247/2009).

78. Sono, infine, inammissibili le censure (formulate nei motivi 4, 5, 6, 7) che addebitano alla sentenza impugnata (pubblicata il 2.12.2014) vizi di omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su un punto decisivo del giudizio, perchè estranee al perimetro di denuncia proprio dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come sostituito dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, comma 1, lett. b), convertito, con modificazioni, nella L. 7 agosto 2012, n. 134 secondo le linee ricostruttive poste da Cass. SSUU 8053/2014.

Esame del ricorso principale.

79. L’unico motivo di ricorso è fondato atteso che, come osservato (cfr. p. 58 e 76 di questa sentenza) alla nullità dei contratti dedotti in giudizio non può conseguire altro effetto, ai sensi dell’art. 2126 c.c., che quello del pagamento per le prestazioni dì lavoro effettivamente reso durante il tempo della sua esecuzione e solo per la durata di essa.

80. La sentenza impugnata, va, pertanto cassata in parte qua e, non essendo necessari ulteriori accertamenti, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, va rigettata la domanda risarcitoria volta al pagamento delle retribuzioni maturate sino alla scadenza del termine quale proposta con il ricorso di primo grado.

81. L’esito alterno dei giudizi di merito induce a compensare le spese dei gradi del merito.

82. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza.

83. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti incidentali dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

PQM

La Corte:

Accoglie il ricorso principale.

Rigetta il ricorso incidentale.

Cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda risarcitoria volta al pagamento delle retribuzioni maturate sino alla scadenza del termine proposta con il ricorso di primo grado.

Compensa le spese dei gradi del giudizio di merito.

Condanna i ricorrenti alla refusione delle spese del giudizio di legittimità in favore del COINRES, liquidate in Euro 5.000,00, per compensi professionali ed Euro 100,00 per esborsi, oltre 15% per rimborso spese generali forfettarie, oltre IVA e CPA.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti incidentali/dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 11 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 20 dicembre 2016