Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26340 del 19/11/2020

Cassazione civile sez. trib., 19/11/2020, (ud. 08/09/2020, dep. 19/11/2020), n.26340

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SORRENTINO Federico – Presidente –

Dott. GUIDA Riccardo – rel. Consigliere –

Dott. FEDERICI Francesco – Consigliere –

Dott. FRAULINI Paolo – Consigliere –

Dott. PANDOLFI Catello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 5395/2014 R.G. proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con

domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso

l’Avvocatura Generale dello Stato.

– ricorrente –

contro

PROSER S.R.L.;

– intimata –

Avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Basilicata, sezione n. 1, n. 268/01/2013, pronunciata in data

28/01/2013, depositata in data 18/09/2013.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio dell’08 settembre

2020 dal Consigliere Riccardo Guida.

 

Fatto

RILEVATO

che:

1. Proser S.r.l. impugnò, innanzi alla Commissione tributaria provinciale di Potenza, l’avviso di accertamento, per il periodo d’imposta 2004, che, per `quanto adesso interessa, recuperava l’IVA detratta su cinque fatture emesse da Sinter & Net S.p.a., per l’acquisto di un software, quali fatture illegittimamente contabilizzate in quanto relative ad operazioni oggettivamente inesistenti;

2. la C.T.P. di Potenza (sentenza n. 30/03/2011) rigettò il ricorso; la Commissione tributaria regionale della Basilicata, con la sentenza in epigrafe, sull’appello della contribuente, nel contraddittorio dell’Agenzia delle entrate, ha riformato la sentenza di primo grado, sulla base di queste considerazioni: (a) la materia del contendere riguarda la verifica del raggiungimento o meno della prova, anche presuntiva, dell’inesistenza delle operazioni che si assumono indebitamente contabilizzate dalla contribuente; (b) l’ufficio ha desunto l’inesistenza delle operazioni da alcune anomalie riscontrate nella contabilità di Proser S.r.l., soprattutto con riferimento alle modalità di pagamento, senza però tenere conto del collegamento tra la società emittente le fatture e la contribuente e senza considerare la crisi aziendale di Sinter & Net S.p.a., culminata, nel 2009, nel fallimento della società; (c) l’esistenza di tale collegamento societario, testualmente (pag. 2 della sentenza) “rende plausibile” una modalità di pagamento non ordinaria nonchè il fatto che la contribuente non avesse assunto iniziative, anche giudiziarie, per recuperare i propri crediti a fronte dell’inadempimento della società emittente/fornitrice, dovendosi tenere conto anche della valutazione circa la concreta possibilità di recuperare lo stesso credito;

3. l’Agenzia ricorre, con tre motivi, per la cassazione di questa sentenza; la società non si è costituita.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. con il primo motivo del ricorso (“1) Violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 19,30,38 bis, 54,55 e 57, in combinato disposto con l’art. 2697 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”), l’Agenzia censura la sentenza impugnata per non avere apprezzato lo scopo ultimo dell’operazione commerciale posta in essere dalla contribuente, collegando le varie circostanze contestate dall’ufficio, sintomo dell’abuso di diritto e dell’intento elusivo di servirsi di un progetto (la realizzazione di un sistema software per la gestione globale delle risorse umane) mai venuto ad esistenza, al fine di ottenere un’indebita detrazione dell’IVA, dato che la società venditrice, poi fallita, aveva omesso di versare la relativa imposta;

1.1. il motivo è inammissibile;

la doglianza in esso contenuta non risulta essere stata dedotta nel giudizio di merito; al riguardo è opportuno ricordare che, secondo l’orientamento pacifico di questa Corte, i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena di inammissibilità, questioni che siano già comprese nel tema del decidere del giudizio di appello, non essendo prospettabili per la prima volta in cassazione questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase del merito e non rilevabili d’ufficio (Cass. 26/03/2012, n. 4787);

la parte, per evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice del merito, ma anche di indicare in quale atto del precedente giudizio lo abbia fatto, onde consentire alla Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminarne il merito (Cass. 16/06/2017, n. 15029; 31/01/2006, n. 2140);

del resto, l’Agenzia prospetta (apparentemente per la prima volta in questa sede) l’abuso di diritto e un comportamento elusivo, in capo alla contribuente, che postulano l’effettività delle prestazioni descritte nelle contestate fatture, laddove, invece, il recupero fiscale, in base alle risultanze processuali, ha il proprio fulcro nella (asserita) oggettiva inesistenza delle medesime prestazioni;

2. con il secondo motivo (“2) Violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19 e dell’art. 2697 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”), l’Agenzia censura la sentenza impugnata per avere trascurato, per un verso, che il diritto alla detrazione dell’IVA è subordinato all’esistenza di un’operazione effettivamente eseguita, con la conseguenza che lo stesso diritto non esiste ove l’intera operazione commerciale non sia venuta in essere, a nulla rilevando che sia stata realizzata una parte di essa, oppure in ogni caso che sia stato eseguito il suo pagamento, per di più non dimostrato nella fattispecie; per altro verso, che spetta al contribuente, il quale invochi il diritto alla detrazione dell’IVA corrispondente, fornire adeguate prove dell’attendibilità della documentazione fiscale utilizzata e dei dati indicati in fattura, e che non grava, invece, sull’ente impositore (come ha erroneamente ritenuto la C.T.R.) il compito di fornire la prova certa della falsità della documentazione utilizzata;

2.1. il motivo è infondato;

in tema della distribuzione, tra Amministrazione finanziaria e contribuente, dell’onere probatorio, in materia di operazioni oggettivamente inesistenti, questa Corte (Cass. 5/07/2018, n. 17619; conf.: Cass. 04/07/2019, n. 17981), anche di recente, ha avuto modo di precisare che, poichè la fattura, di regola, costituisce titolo per il contribuente, ai fini del diritto alla detrazione dell’IVA (e alla deducibilità dei costi), spetta all’ufficio dimostrare il difetto delle condizioni per l’insorgenza di tale diritto;

detta dimostrazione può ben consistere in presunzioni semplici, poichè la prova presuntiva non è collocata su un piano gerarchicamente subordinato rispetto alle altre fonti di prova e costituisce una prova completa, alla quale il giudice di merito può attribuire rilevanza anche in via esclusiva ai fini della formazione del proprio convincimento (Cass. 6/06/2012, n. 9108);

nel caso in cui l’ufficio ritenga che la fattura concerna operazioni oggettivamente inesistenti, cioè sia una mera espressione cartolare di operazioni commerciali mai poste in essere da alcuno, e quindi contesti l’indebita detrazione dell’IVA (e/o deduzione dei costi), ha l’onere di fornire elementi probatori del fatto che l’operazione fatturata non è stata effettuata (ad esempio, provando che la società emittente la fattura è una “cartiera” o una società “fantasma”) e a quel punto passerà sul contribuente l’onere di dimostrare l’effettiva esistenza delle operazioni contestate (Cass. 30/10/2013, n. 24426);

quest’ultima prova non può consistere, però, nell’esibizione della fattura, nè nella sola dimostrazione della regolarità formale delle scritture contabili o dei mezzi di pagamento adoperati, i quali vengono normalmente utilizzati proprio allo scopo di fare apparire reale un’operazione fittizia (ex multis: Cass. 3/12/2001, n. 15228, 10/06/2011, n. 12802);

tornando al motivo d’impugnazione, la C.T.R., attenendosi alle suaccennate regole in punto di ripartizione, tra Amministrazione e contribuente, dell’onere della prova circa l’inesistenza oggettiva delle operazioni, con un accertamento in fatto, non sindacabile secondo il parametro dell’errore di diritto (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), ha negato che l’ufficio (cui spettava il relativo onere probatorio) avesse dimostrato che le fatture per le quali la contribuente aveva detratto l’IVA fossero correlate ad un’operazione oggettivamente inesistente;

3. con il terzo motivo (“3) Omesso esame di un punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5”), l’Agenzia addebita alla sentenza impugnata di non avere preso in considerazione alcuni dati di fatto decisivi, vale a dire che l’accertamento fiscale non era basato soltanto su riscontri contabili, ma anche sui seguenti elementi presuntivi, gravi, precisi e concordanti, idonei a dimostrare l’inesistenza delle operazioni contestate: che gli apparenti pagamenti potevano essere imputati a pregressi debiti della contribuente nei confronti di Sinter & Net S.p.a.; che l’amministratore della società verificata, rendendo dichiarazioni nella fase procedimentale, aveva ammesso che il software per il quale sarebbero stati effettuati i pagamenti non era mai stato completato; che la contribuente era una società in perdita, negli anni dal 2004 al 2008, sicchè avrebbe avuto particolare interesse a recuperare le somme indebitamente percepite dai propri fornitori inadempienti;

3.1. il motivo è infondato;

le sezioni unite di questa Corte (Cass. sez. un. 07/04/2014, n. 8053) hanno affermato che l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, così come da ultimo riformulato, introduce nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia);

ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, e dell’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, il ricorrente deve indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il “quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisività”, fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie;

nella fattispecie, l’Agenzia si limita a sollecitare la Corte a compiere una mera rivalutazione del merito della controversia, e non fa altro che rimettere in discussione, contrapponendone uno difforme, l’apprezzamento in fatto dei giudici del merito, tratto dall’analisi degli elementi di valutazione disponibili ed in sè coerente, dovendosi anche precisare che, però, l’apprezzamento dei fatti e delle prove è sottratto al sindacato di legittimità, dal momento che, nell’ambito di quest’ultimo, non è conferito il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico-formale e della correttezza giuridica, l’esame e la valutazione fatta dal giudice di merito, cui resta riservato di individuare le fonti del proprio convincimento e, all’uopo, di valutare le prove, controllarne attendibilità e concludenza e scegliere, tra le risultanze probatorie, quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione (Cass. 7/04/2017, n. 9097; 07/03/2018, n. 5355);

4. ne consegue il rigetto del ricorso;

5. nulla sulle spese poichè la contribuente è rimasta intimata;

6. rilevato che risulta soccombente una parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere Amministrazione pubblica difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, non si applica il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13 comma 1-quater, (Cass. 29/01/2016, n. 1778).

P.Q.M.

rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma, il 8 settembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 19 novembre 2020

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