Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26296 del 07/12/2011

Cassazione civile sez. lav., 07/12/2011, (ud. 27/10/2011, dep. 07/12/2011), n.26296

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente –

Dott. LA TERZA Maura – Consigliere –

Dott. BANDINI Gianfranco – Consigliere –

Dott. MAISANO Giulio – Consigliere –

Dott. FILABOZZI Antonio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 15144/2007 proposto da:

I.N.P.S. – ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA DELLA FREZZA 17, presso l’Avvocatura Centrale

dell’Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati RICCIO

Alessandro, PATTERI ANTONELLA, VALENTE NICOLA, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

V.L., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA COLA DI

RIENZO 69, presso lo studio dell’avvocato BOER Paolo, che lo

rappresenta e difende, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 236/2006 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 15/05/2006 r.g.n. 89/04;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

27/10/2011 dal Consigliere Dott. ANTONIO FILABOZZI;

udito l’Avvocato CALIULO LUIGI in delega ALESSANDRO RICCIO;

udito l’Avvocato PAOLO BOER;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA Marcello, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso per

quanto di ragione.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

V.L. ha presentato all’INPS domanda di pensione di anzianità ai sensi della L. n. 662 del 1996, art. 1, comma 185, alla stregua del quale può essere concesso il pensionamento di anzianità ai dipendenti che passino a rapporto “part time” con meno di 18 ore settimanali, purchè venga assunta una nuova unità lavorativa per una durata e per un tempo lavorativo non inferiore a quello ridotto ai lavoratori che si siano avvalsi di tale facoltà.

L’INPS ha accolto la domanda e ha provveduto a liquidare la pensione di anzianità con decorrenza dal 1.2.1997; successivamente, però, ha sospeso l’erogazione della pensione in quanto mancava la prova che l’assunzione di nuovo personale fosse stata effettuata ad incremento non solo delle unità occupate alla data del pensionamento, ma anche delle unità cessate nell’anno precedente, ed ha chiesto la restituzione della somma relativa ai ratei di pensione dal 1.2.1997 al 31.8.1997.

Il lavoratore ha chiesto al Tribunale di Padova di dichiarare l’illegittimità del provvedimento di sospensione della pensione di anzianità e la restituzione dei ratei già trattenuti.

Il Tribunale ha accolto la domanda statuendo che la somma richiesta in restituzione dall’INPS non era dovuta e condannando l’Istituto alla restituzione di quanto trattenuto.

Tale sentenza è stata confermata dalla Corte d’appello di Venezia, che con sentenza del 15.5.2006 ha ritenuto che l’INPS avrebbe dovuto provare l’esistenza della condizione ostativa all’erogazione della pensione di anzianità, e cioè che si era verificata una diminuzione di consistenza del personale nell’anno 1996, precedente il pensionamento, e che l’assunzione del nuovo dipendente non realizzava l’incremento richiesto dalla legge ai fini della concessione della pensione; peraltro, secondo la Corte territoriale, anche a voler ritenere l’esistenza dell’indebito, la pretesa dell’INPS avrebbe dovuto comunque ritenersi infondata, giacchè la ripetibilità delle somme già erogate dall’Istituto doveva essere esclusa per effetto della sanatoria di cui alla L. n. 412 del 1991, art. 13.

Avverso tale sentenza ricorre per cassazione l’INPS affidandosi a tre motivi di ricorso cui resiste con controricorso V.L..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Con il primo motivo si lamenta violazione dell’art. 2697 c.c., chiedendo a questa Corte di stabilire se “nel giudizio promosso dal pensionato per l’accertamento della illegittimità della ripetizione dell’indebito pensionistico pretesa dall’ente previdenziale spetta al ricorrente provare i fatti costitutivi del diritto la cui sussistenza esclude l’indebito o spetta all’Istituto convenuto provare che le somme contestate sono state indebitamente erogate”.

2.- Con il secondo motivo si lamenta il vizio di motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio, costituito dall’accertamento che l’assunzione effettuata dal datore di lavoro in concomitanza con il pensionamento del lavoratore dovesse essere considerata ad incremento del personale effettivamente occupato alla data del pensionamento, al netto delle diminuzioni intervenute nell’anno precedente, così come stabilito dalla L. n. 662 del 1996, art. 1, comma 185.

3.- Con il terzo motivo si lamenta violazione della L. n. 412 del 1991, art. 13 e L. n. 88 del 1989, art. 52, chiedendo a questa Corte di stabilire se, in una fattispecie come quella in esame, in cui la domanda di pensionamento è stata accolta con decorrenza dal mese di febbraio, debbano considerarsi ripetibili da parte dell’INPS le somme erogate a titolo di pensione di anzianità prima che l’Istituto abbia verificato la sussistenza della condizione, prevista dalla L. n. 662 del 1996, art. 1, comma 191, dell’incremento delle unità effettivamente occupate alla data del pensionamento al netto delle diminuzioni intervenute nell’anno precedente, comunicando nel gennaio successivo la domanda di ripetizione dei ratei indebitamente percepiti dall’assicurato.

4.- I primi due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto connessi, sono infondati. La L. n. 662 del 1996, art. 1, comma 185, prevede che, al fine di incentivare l’assunzione di nuovo personale, ai lavoratori in possesso dei requisiti di età e di contribuzione per l’accesso al pensionamento di anzianità, dipendenti da imprese, può essere concesso il trattamento di pensione di anzianità e, in deroga al regime di non cumulabilità, il passaggio al rapporto di lavoro a tempo parziale in misura non inferiore a 18 ore settimanali. Tale facoltà è concessa, previa autorizzazione dell’ufficio provinciale del lavoro, a condizione che il datore di lavoro assuma nuovo personale per una durata e per un tempo lavorativo non inferiore a quello ridotto ai lavoratori che si avvalgano della predetta facoltà. In tal caso, il lavoratore fruisce sia dello stipendio (ridotto) sia della pensione di anzianità, nei limiti del massimale pari allo stipendio del lavoratore a tempo pieno. Peraltro, il comma 191 della citata disposizione precisa che l’assunzione del nuovo personale deve risultare “ad incremento delle unità effettivamente occupate alla data del pensionamento” e “l’incremento medesimo deve essere considerato al netto delle diminuzioni intervenute nell’anno precedente il pensionamento”.

5.- Come questa Corte ha già precisato – cfr. Cass. n. 8652/2008 – quando la legge parla di incremento del personale “al netto delle diminuzioni”, non si riferisce alle sole cessazioni o ai licenziamenti, ma alle diminuzioni di organico, ovvero alle diminuzioni di consistenza del personale occupato, dovendosi quindi considerare non solo i licenziamenti, ma anche la assunzioni, con la conseguenza che, ove il datore di lavoro, nell’arco dello stesso anno, licenzi ed assuma lo stesso numero di dipendenti, l’assunzione effettuata in concomitanza con il pensionamento deve essere considerata ad incremento delle unità occupate. L’accertamento del personale occupato costituisce, poi, una questione di fatto, devoluta a giudice del merito, non censurabile nel giudizio di cassazione ove assistita da motivazione sufficiente e non contraddittoria.

6.- Nella fattispecie in esame, la Corte territoriale ha dato correttamente atto che non era controverso che la società datrice di lavoro aveva assunto con decorrenza primo febbraio 1997 (la stessa della pensione di anzianità concessa al V.) un nuovo lavoratore con contratto a tempo pieno e indeterminato e che, su queste basi, l’INPS aveva riconosciuto il diritto del lavoratore al trattamento pensionistico di anzianità. Esattamente, poi, la Corte d’appello ha ritenuto che restassero irrilevanti, ai fini in esame, eventuali diminuzioni della consistenza del personale intervenute nell’anno 1996 rispetto all’anno precedente. La legge prende in considerazione, infatti, le “diminuzioni” avvenute “nell’anno precedente il pensionamento”, e quindi, nel caso in esame, occorre avere riguardo a quelle eventualmente intervenute nell’arco del 1996, fino alla data del pensionamento (che, nella specie, decorre, dal primo febbraio 1997).

A fronte di tale valutazione delle risultanze istruttorie da parte della Corte di merito, le censure proposte dall’Istituto con i primi due motivi si rivelano prive di fondamento. La Corte territoriale non ha, infatti, attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella che ne era gravata secondo le regole dettate dall’art. 2697 c.c., ma si è limitata ad osservare, nell’ambito delle questioni sottoposte al suo esame con l’atto di gravame, che era priva di fondamento l’argomentazione dell’Istituto secondo cui, ai fini della verifica richiesta dalla L. n. 662 del 1996, art. 1, commi 185 e 191, occorreva operare un raffronto tra il livello occupazionale dell’anno 1995 e quello del 1996, dovendosi avere riguardo, invece, alle diminuzioni del personale intervenute nell’anno precedente il pensionamento, e così a quelle avvenute nell’anno 1996 (restando irrilevanti le diminuzioni avvenute nel 1996 rispetto all’anno precedente).

7.- L’INPS sostiene, con il secondo motivo, che dagli atti del giudizio sarebbe emerso che il datore di lavoro occupava 72 dipendenti nel 1995, 61 nel 1996 e 49 nel 1997 (quest’ultimo dato risulterebbe dall’autorizzazione dell’ufficio provinciale del lavoro, prodotta in primo grado dall’Istituto) e che il raffronto tra i suddetti dati numerici dimostrerebbe l’insussistenza del requisito dell’incremento occupazionale, richiesto dalla L. n. 662 del 1996, art. 1, comma 191. Senonchè, come già osservato dal giudice d’appello, il primo dato è irrilevante, perchè occorre verificare le diminuzioni intervenute nell’anno precedente il pensionamento;

d’altro canto, l’Istituto ricorrente non ha dimostrato di avere dedotto già in sede di merito che il numero dei lavoratori occupati nel gennaio 1997 si era ridotto rispetto a quello dei lavoratori occupati nel 1996 e che tale riduzione comportava, per le sue dimensioni, che l’assunzione di un unico lavoratore in occasione del passaggio a tempo parziale del V. non sarebbe stata sufficiente ad integrare il requisito di cui all’art. 1, comma 191, L. cit. (non essendo, a tal fine, sufficiente il riscontro che il dato numerico dei lavoratori occupati nel gennaio 1997 poteva essere ricavato dalla documentazione versata in atti, ed in particolare dall’autorizzazione dell’ufficio provinciale del lavoro prodotta in primo grado dall’Istituto). E’ giurisprudenza costante, infatti – cfr. ex plurimis Cass. n. 20518/2008, Cass. n. 3664/2006, Cass. n. 6656/2004 – che, ove una determinata questione giuridica – che implichi un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata il ricorrente che riproponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di Cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa.

8.- Entrambi i motivi debbono essere pertanto respinti. Il terzo motivo, che presuppone l’esistenza dell’indebito, resta assorbito dal rigetto dei primi due.

9.- In conclusione, il ricorso va rigettato. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vanno distratte a favore del difensore antistatario.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio liquidate in Euro 40,00 oltre Euro 2.500,00 per onorari, oltre accessori di legge, disponendone la distrazione a favore dell’avv. Paolo Boer, antistatario.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 27 ottobre 2011.

Depositato in Cancelleria il 7 dicembre 2011