Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26275 del 18/10/2018

Cassazione civile sez. VI, 18/10/2018, (ud. 11/04/2018, dep. 18/10/2018), n.26275

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Presidente –

Dott. CIGNA Mario – Consigliere –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso 11082-2015 proposto da:

AZIENDA AGRICOLA S. ANTONIO DI M.A. & C. S.A.S.

C.f./P.i. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SABOTINO n. 46,

presso lo studio dell’avvocato FERRONI FRANCESCO, che la rappresenta

e difende;

– ricorrente –

contro

F.E., P.O., R.R., F.V.,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CAIO MARIO n. 7, presso lo

studio dell’avvocato MARIA TERESA BARBANTINI, che li rappresenta e

difende unitamente all’avvocato GIANANTONIO ALTIERI;

– controricorrenti –

contro

F.R., PA.SA.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 585/2015 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 23/03/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 11/04/2018 dal Presidente relatore Dott. RAFFAELE

FRASCA.

Fatto

RILEVATO

che:

1. L’Azienda Agricola S. Antonio di M.G. & C. s.a.s. ha proposto ricorso per cassazione, contro F.E., P.O., F.R., Pa.Sa., F.V. e R.R., avverso la sentenza del 23 marzo 2015, con la quale la Corte d’Appello di Bologna ha provveduto sull’appello proposto dagli intimati contro tre ordinanze pronunciate il 25 giugno 2012, il 29 giugno 2012 ed il 17 luglio 2012 – dal Giudice dell’Esecuzione del Tribunale di Ferrara nell’ambito di una procedura esecutiva per obblighi di fare introdotta in forza di titolo esecutivo rappresentato dalla sentenza n. 1445 del 2008 del Tribunale di Ferrara.

Con la prima di tali ordinanze il G.E., investito della procedura ai sensi dell’art. 612 c.p.c., dichiarava la ineseguibilità della detta sentenza, con la seconda disponeva la revoca della detta declaratoria e con la terza nuovamente pronunciava tale declaratoria, dichiarando improcedibile l’esecuzione.

La corte felsinea, dopo avere rilevato che l’oggetto sostanziale dell’appello fosse la terza ordinanza, ha ritenuto ammissibile l’appello contro di essa, disattendendo l’eccezione di inammissibilità dello stesso, proposta dalla ricorrente sotto il profilo dell’esperibilità dell’opposizione agli atti ai sensi dell’art. 617 c.p.c.. Lo ha fatto assumendo che detta ordinanza avesse valore di sentenza risolutiva di una controversia sul diritto di procedere all’esecuzione in forza del titolo esecutivo. Ha, quindi, dichiarato la concreta eseguibilità della sentenza del tribunale ferra rese.

2. Al ricorso hanno resistito con congiunto controricorso gli intimati, ad eccezione di Pa.Sa. e F.R..

3. Essendosi ravvisate le condizioni per la trattazione ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., nel testo modificato dal D.L. n. 168 del 2016, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 197 del 2016, è stata formulata dal relatore designato proposta di definizione del ricorso con declaratoria di manifesta inammissibilità e ne è stata fatta notificazione agli avvocati delle parti costituite.

4. Le parti hanno depositato memoria ed i resistenti lo hanno fatto costituendosi con nuovo difensore, a causa del decesso di quelli originari.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. Il Collegio, all’esito di riconvocazione avvenuta il 15 maggio 2018, ha ritenuto di non procedere alla decisione sul ricorso in questa sede sulla base della preliminare proposta del relatore nel senso della infondatezza dell’unico motivo di ricorso, ravvisando l’opportunità di rimettere invece la decisione alla pubblica udienza della Terza Sezione in ragione della necessità di una decisione nomofilattica che consideri talune emergenze recenti della giurisprudenza della Sezione.

2. Con l’unico motivo di ricorso si è dedotta: “nullità del procedimento d’appello per omessa declaratoria di inammissibilità; inappellabilità delle ordinanze impugnate (art. 360 c.p.c., comma, n. 4)”.

Vi si sostiene, riprospettando la tesi già fatta valere davanti al giudice d’appello, che la terza ordinanza del G.E., quella che è stata ritenuta avere valore di sentenza, avrebbe dovuto essere impugnata con il rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi ai sensi dell’art. 617 c.p.c., in quanto si trattava di un provvedimento di chiusura del processo esecutivo, riconducibile all’ambito della figura della c.d. estinzione atipica del processo esecutivo.

A sostegno della prospettazione viene evocata nel ricorso la giurisprudenza di questa Corte in tema di c.d. estinzione atipica del processo esecutivo e di regime dell’impugnazione del provvedimento appunto con il rimedio dell’art. 617 c.p.c.. In particolare, nel ricorso vengono citate Cass. n. 9676 del 2011 che si riferisce proprio ad un caso di esecuzione ai sensi dell’art. 612 c.p.c.), nonchè Cass. n. 10869 del 2012, n. 3276 del 2008, n. 30201 del 2008 e n. 6391 del 2004, nonchè ancora Cass. n. 24775 del 2014. La soluzione adottata invece dalla sentenza impugnata viene ascritta ad una impropria applicazione della giurisprudenza di questa Corte riguardo al regime di impugnazione del provvedimento del giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 612 c.p.c., con cui quel giudice, nel procedere alla determinazione delle modalità di esecuzione del titolo esecutivo, in realtà risolva una controversia insorta fra le parti circa la portata del “titolo esecutivo, così dando al suo provvedimento il valore di una decisione risolutoria di una sostanziale controversia di opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c..

In questa prospettiva si assume che solo la seconda ordinanza pronunciata dal giudice dell’esecuzione avrebbe potuto avere in astratto un regime riconducibile all’art. 612 c.p.c., ma in concreto essa nemmeno l’avrebbe avuto, in quanto il G.E. si sarebbe limitato a rilevare, di fronte alla prospettazione di soluzioni circa l’eseguibilità da parte del c.t.u. nominato, che gli era precluso di interpretare il titolo, dovendo solo pronunciarsi sulle modalità di esecuzione, ed avrebbe, quindi, sollecitato le parti a prendere posizione a favore di una soluzione interpretativa condivisa circa il tenore della sentenza fatta valere come titolo esecutivo. La successiva terza ordinanza, poichè con essa il processo esecutivo era stato chiuso perchè le parti non avevano raggiunto l’auspicato accordo sull’esegesi del titolo, non avrebbe potuto considerarsi come provvedimento risolutivo di una contestazione sul diritto di procedere all’esecuzione, ma solo come provvedimento atipico di chiusura del processo esecutivo, suscettibile di controllo tramite il rimedio dell’art. 617 c.p.c. e non con l’appello.

Nella memoria parte ricorrente, oltre a ribadire il richiamo alla citata sentenza del 2011, evoca a sostegno della sua prospettazione Cass. n. 10869 del 2012 e Cass. n. 24775 del 2014.

3. L’esposizione delle ragioni di infondatezza del motivo giustifica preliminarmente il dar conto dello svolgimento della vicenda davanti al giudice dell’esecuzione e del contenuto che la sua terza ordinanza ha assunto in relazione al contraddittorio tra le parti.

La vicenda dinanzi al G.E. è stata così esposta dalla ricorrente:

a) nel procedimento introdotto dai resistenti con ricorso ex art. 612 c.p.c. per ottenere l’esecuzione degli obblighi di fare di cui alla sentenza di primo grado del Tribunale di Ferrara, costituente il titolo esecutivo, la ricorrente si costituiva “rilevando che il comando giuridico contenuto nella sentenza n. 1145/08. Sul regolamento di confini e sulla ricostruzione della canalina presente lungo il fosso, determinava incertezza sul contenuto e sull’oggettiva portata della decisione, non consentendo di individuare univoche modalità attuative di essa”;

b) il Giudice dell’Esecuzione provvedeva ai sensi dell’art. 612 c.p.c., disponendo che l’Ufficiale Giudiziario procedesse agli interventi di ripristino di cui alla sentenza di condanna e nominando a tal fine anche un CTU;

c) a seguito di un accesso in loco, all’udienza del 24 febbraio 2011, il CTU e il CTP dell’Azienda M. illustravano al Giudice dell’Esecuzione le concrete ed oggettive difficoltà operative di attuazione della sentenza di condanna e il G.E., con ordinanza del 14 marzo successivo “disponeva che si procedesse comunque come indicato nella stessa sentenza”;

d) all’udienza del 14 giugno 2012, il CTU rappresentava al G.E. “l’impossibilità di eseguire la sentenza n. 1145/2008, dando lettura del verbale di sopralluogo del 2.8.2011, redatto in contraddittorio sia con il CTP dell’Azienda M., sia con il CTP dei Sigg.ri F. – P. – Pa. – R., dal quale emergevano le seguenti difficoltà interpretative della sentenza: 1) l’esatta individuazione del confine tra i fondi delle parti in causa; 2) le modalità di ricostruzione della canalina”;

e) “La prima difficoltà nasceva dal fatto che i confini indicati in sentenza non erano i confini reali, essendosi di fatto verificato uno sconfinamento di superficie a sfavore del fondo di proprietà M., circostanza del tutto trascurata dal giudice di primo grado seppur già evidenziata dal CTU incaricato nel corso del giudizio di merito. La seconda difficoltà derivava invece da un mutamento dello stato dei luoghi, dal momento che a tutt’oggi non vi è traccia della preesistente canalina ed è cambiata, a causa dell’escavazione, anche la quota del terreno.”;

f) il G.E. con ordinanza del 25 giugno 2012, “dichiarava allo stato ineseguibile la sentenza n. 1145/2008 del Tribunale di Ferrara” e, quindi, avendogli il CTU sottoposto due ipotesi interpretative sulle modalità di ricostruzione della canalina, con successiva ordinanza del 29 giungo 2012, emessa a seguito delle ipotesi interpretative comunicate dal CTU, invitava le parti a depositare entro un termine “un’interpretazione condivisa della sentenza n. 1145/2008 del Tribunale di Ferrara, affermando che “è precluso al G.E. interpretare nel merito il titolo dovendo solo pronunciarsi sulle modalità di esecuzione” e che “in difetto, dichiarerà la sentenza ineseguibile per i motivi già esposti””;

g) la qui ricorrente non ritenendo oggettivamente condivisibili le ipotesi interpretative prospettate dal CTU istava per la declaratoria di ineseguibilità della sentenza e con la terza ordinanza del 17 luglio 2012 il G.E., ritenuto non raggiunto raccordo tra le parti, dichiarava ineseguibile la sentenza n. 1145/2008 del Tribunale di Ferrara e improcedibile l’esecuzione, al che seguiva la proposizione dell’appello dei F. – P. – Pa. – R..

4. Ebbene, emerge dallo svolgimento della vicenda davanti al G.E. in primo luogo che la qui ricorrente aveva contestato l’attitudine della sentenza fatta valere come titolo esecutivo a dispiegare efficacia in tal senso. Ciò è rivelato dall’espressa precisazione riportata ne paragrafo precedente sub a).

In secondo luogo, emerge che il contraddittorio fra il c.t.u. ed i c.t.p. si risolse nella prospettazione al G.E. di una difficoltà interpretative circa la portata della sentenza fatta valere come titolo esecutivo e ciò sia in punto di individuazione del confine fra i fondi delle parti in causa sia in punto di modalità di ricostruzione della canalina ordinata dalla sentenza. La prima incertezza concerneva lo stesso dictum della pronuncia in punto di accertamento del modo di essere del confine e, dunque, ineriva alla stessa individuazione nella sentenza di una idonea statuizione giudiziale di accertamento del confine, costituente il presupposto per il disposto conseguente, inerente all’obbligo di fare concernente la ricostruzione della canalina, la quale supponeva, all’evidenza, l’individuazione del confine, avendo il titolo esecutivo (il cui dispositivo è stato riprodotto nel controricorso) disposto la “ricostruzione della canalina già presente lungo il fosso corrente lungo il confine del fondo di proprietà F. (….) confinante per un lato con il fondo di proprietà della società attrice”.

4.1. Nella descritta situazione e tanto più avendo il G.E. – con l’ordinanza del 29 giugno 2012 – invitato le parti a trovare un accordo su un’interpretazione condivisa della sentenza costituente il titolo esecutivo e, quindi evidenziato Egli stesso un problema inerente alla stessa portata del titolo esecutivo e alla sua idoneità a svolgere la relativa funzione, la terza ordinanza parrebbe avere avuto il significato di constatazione, sebbene nel momento in cui essa è stata pronunciata, del difetto nella sentenza del carattere di titolo giustificativo dell’esecuzione forzata incoata. Il Giudice dell’Esecuzione parrebbe avere negato, cioè, sebbene in quel momento e, dunque, nell’esercizio delle sue funzioni di G.E., l’esistenza stessa di un titolo esecutivo, in ciò concretandosi la constatazione che esso era ineseguibile.

La negazione dell’esistenza del titolo esecutivo sotto tale profilo parrebbe anzi essere dipesa dalla circostanza che il Giudice dell’Esecuzione l’ha affermata non già per ragioni estranee al tenore del dictum in esso consacrato e, quindi, per cause sopravvenute quali ad esempio un mutamento delle condizioni materiali dei beni interessati dall’attività esecutiva oppure accordi fra le parti oppure ancora un factum principis, ma addirittura e proprio per ragioni inerenti il tenore dello stesso dictum di accertamento dei confini e, dunque, necessariamente incidenti sul dipendente obbligo di fare come consacrato nel titolo.

Sotto tale profilo, con la terza ordinanza, il G.E. parrebbe, dunque, avere ritenuto – a torto o a ragione – che la sentenza fatta valere come titolo esecutivo non potesse costituire un titolo esecutivo per ragioni ad essa intrinseche. Sembrerebbe, dunque, avere effettuato una valutazione negatoria dell’esistenza dell’an della pretesa esecutiva e, pertanto, del diritto di procedere all’esecuzione, in base allo stesso esame del titolo esecutivo.

4.2. Comunque, se anche il Giudice dell’Esecuzione, avesse rilevato – come potrebbe suggerire invece l’essersi avvalso dell’ausilio di un c.t.u. – l’ineseguibilità del titolo per ragioni discendenti dalla constatazione di una situazione materiale dei beni che rendeva impossibile l’attuazione di quanto stabilito nel titolo, una siffatta constatazione sarebbe stata sempre diretta ad esprimere una negazione del diritto di procedere all’esecuzione.

Ove detta situazione fosse stata accertata come preesistente alla formazione del titolo, la sua constatazione si sarebbe risolta sempre – a torto o a ragione – in un’attività di negazione (sebbene per un difetto di formazione del titolo, che prima della sua formazione si sarebbe dovuto far constare nel processo cognitivo) dell’esistenza del titolo esecutivo e, dunque, sempre nella negazione radicale dell’an del diritto di procedere all’esecuzione forzata, mentre non avrebbe espresso alcuna valutazione inerente al solo quomodo dell’attuazione di tale diritto.

Allo stesso modo, qualora detta situazione fosse stata accertata come successiva alla formazione del titolo, il suo atteggiarsi come situazione verificatasi dopo di essa e dunque pertanto in contraddizione con quanto implicato dal titolo esecutivo, avrebbe dovuto comportare che il Giudice dell’Esecuzione l’apprezzasse come fatto sopravvenuto idoneo a incidere sulla pretesa esecutiva e, pertanto, sempre come fatto incidente sull’an del diritto di procedere all’esecuzione e non sul quomodo.

4.3. Ferme tale considerazioni ed essendo dunque indifferente che il G.E. abbia operato effettivamente secondo l’una o l’altra delle tre opzioni indicate, si rileva che l’attrazione al regime di impugnazione dei provvedimenti di c.d. estinzione atipica del processo esecutivo (che effettivamente la giurisprudenza di questa Corte ritiene di individuare nel rimedio dell’opposizione dell’art. 617 c.p.c.) che parte ricorrente vorrebbe desumere dalla chiusura del processo esecutivo conseguente alla constatazione della ineseguibilità del titolo esecutivo, potrebbe non apparire giustificata sulla base delle seguenti considerazioni.

Invero, la fattispecie della c.d. estinzione atipica del processo esecutivo, quale fenomeno di chiusura del processo esecutivo non derivante dall’inattività della parte e, dunque riconducibile all’istituto dell’estinzione tipica, ha come presupposto che la ragione di estinzione del processo esecutivo ravvisata dal giudice dell’esecuzione con il provvedimento di chiusura del processo esecutivo non abbia e non possa avere mai la sua ragione giustificativa nè in un difetto originario del titolo esecutivo nè in un difetto sopravvenuto dell’azione esecutiva consacrata nel titolo (per vicende successive), ma debba averla in vicende che, lasciando intatta l’efficacia del titolo esecutivo, cioè la sua configurabilità come tale, rendono tuttavia l’attività esecutiva che sarebbe necessaria per dare attuazione al comando consacrato nel titolo allo stato impossibile o inutile, sì da rendere priva di giustificazione la permanenza del processo esecutivo.

Con riferimento al processo esecutivo ai sensi dell’art. 612 c.p.c. la chiusura dello stesso idonea a giustificare contro il provvedimento la tutela ai sensi dell’art. 617 c.p.c. dovrebbe dunque supporre sempre che essa non si ponga contro l’efficacia del titolo e che dipenda, dunque, da ragioni che da essa prescindano e non la mettano in discussione nè ab origine nè per fatti sopravvenuti. Ed allora la possibilità pratica di verificazione del fenomeno dell’estinzione atipica nell’ambiente dell’esecuzione in forma specifica si configura impossibile per una ragione connaturata alla stessa logica del processo esecutivo ai sensi dell’art. 612 c.p.c. e comune ai processi di esecuzione in forma specifica in generale.

La ragione è che, essendo l’attività esecutiva ex art. 612 c.p.c. diretta ad attuare proprio ciò che il titolo prevede, qualsiasi constatazione di una situazione (diversa dall’estinzione tipica per inattività) per cui il processo esecutivo non può proseguire e deve essere chiuso, risolvendosi nella constatazione che ciò che è stabilito nel titolo non si può realizzare, ha il significato di una negazione del diritto stesso di procedere all’esecuzione.

In realtà, il fenomeno dell’estinzione atipica parrebbe avere diritto di cittadinanza nelle esecuzioni per espropriazione, nelle quali il comando che è consacrato nel titolo non si esegue direttamente, ma l’attività esecutiva si svolge su beni che debbono essere monetizzati o assegnati al creditore per realizzare l’equivalente necessario per realizzare il comando contenuto nel titolo. In detta esecuzione può accadere che il processo esecutivo indiretto non sia proseguibile, ma la constatazione di tale improseguibilità non si risolve in una incidenza sul diritto consacrato nel titolo, che permane. Detta constatazione, cioè la causa di estinzione atipica, si risolve solo nell’attestazione che l’esecuzione indiretta pendente non è utile o possibile e, dunque, riguarda solo il processo esecutivo e non il diritto consacrato nel titolo.

E’ questa la ragione per cui il rimedio esperibile parrebbe essere l’opposizione agli atti ex art. 617 c.p.c., perchè la vicenda estintiva atipica riguarda il quomodo dell’esecuzione.

Non sembra senza rilievo, del resto, che l’emersione giurisprudenziale della c.d. estinzione atipica del processo esecutivo si sia verificata proprio nel processo esecutivo per espropriazione forzata e che il legislatore vi abbia dato fondamento normativo con le figure disciplinate dall’art. 164-ter e 187-bis disp. att. c.p.c. proprio nell’ambito di quel tipo di processo esecutivo.

5. Le svolte considerazioni parrebbero idonee ad evidenziare la non condivisibilità del precedente di cui a Cass. n. 9676 del 2011, evocato dalla parte ricorrente.

Detto precedente aveva esaminato un caso in cui, essendo stato riferito dall’ausiliario che non era possibile procedere nell’esecuzione senza coinvolgere la proprietà di una società che si era opposta all’esecuzione, il giudice dell’esecuzione aveva dichiarato “ineseguibile la sentenza di condanna ed improcedibile l’esecuzione forzata”.

La motivazione in allora resa era stata la seguente: “2.- Questa Corte ha affermato che il provvedimento con cui il giudice dell’esecuzione dichiari l’estinzione del processo esecutivo per cause diverse da quelle tipiche (e cioè differenti dalla rinuncia agli atti del processo “ex” art. 629 c.p.c., dall’inattività delle parti “ex” art. 630 c.p.c., dalla mancata comparizione delle parti a due udienze successive “ex” art. 631 c.p.c., e dalle cause espressamente previste dalla legge, anche speciale), avendo carattere atipico, contenuto di pronuncia di mera improseguibilità dell’azione esecutiva e natura sostanziale di atto del processo esecutivo, è impugnabile con l’opposizione agli atti esecutivi ai sensi dell’art. 617 c.p.c., che è il rimedio proprio previsto per tali atti (così Cass. n. 3276/08, nonchè Cass. ord. n. 30201/08). A maggior ragione il rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi è l’unico configurabile in un’ipotesi, quale quella di specie, in cui non sia stata dichiarata l’estinzione del processo esecutivo, ma sia stata ritenuta e dichiarata espressamente improcedibile l’azione esecutiva, con un provvedimento che è atto del processo esecutivo perchè adottato dal giudice dell’esecuzione nello svolgimento di quel processo, senza aver dato luogo ad alcun incidente a natura cognitiva.

Il principio di diritto sopra richiamato va ribadito e precisato nei seguenti termini: “con riferimento al processo di esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare ai sensi dell’art. 612 c.p.c. e ss., il provvedimento che dichiari improcedibile o improseguibile l’azione esecutiva è impugnabile con l’opposizione agli atti esecutivi ai sensi dell’art. 617 c.p.c., essendo questo il rimedio contro i provvedimenti con i quali il giudice dell’esecuzione addivenga ad una chiusura anticipata del processo esecutivo, a ragione o a torto, sul presupposto che non sussistesse ab origine o sia venuta meno una condizione dell’azione esecutiva”.”.

L’assunto che il giudice dell’esecuzione ex art. 612 c.p.c. possa chiudere il processo esecutivo negando la sussistenza originaria o sopravvenuta così pronunciando un provvedimento controllabile con il rimedio dell’art. 617 c.p.c. non è condivisibile per le ragioni innanzi esposte, risolvendosi nel sottrarre la valutazione del giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 612 c.p.c. circa l’inesistenza del diritto di procedere all’esecuzione al naturale ambiente di controllo, che è l’opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c..

In passato il fatto che il provvedimento così assunto dal G.E. fosse adottato nella veste di giudice dell’esecuzione e senza formale introduzione di un giudizio di opposizione all’esecuzione induceva a considerarlo come sostanzialmente equipollente ad una sentenza sostanziale decisiva di un’opposizione all’esecuzione, come tale suscettibile del rimedio contro le sentenze emesse a definizione di un’opposizione all’esecuzione e, dunque, al rimedio dell’appello (e, vigente il regime dell’art. 616 c.p.c. introdotto dalla L. n. 52 del 2006, art. 14 al ricorso per cassazione straordinario) ed è proprio questa linea esegetica che ha indotto la corte territoriale a ritenere ammissibile l’appello.

Tanto potrebbe giustificare l’infondatezza del motivo di ricorso.

6. Com’è stato rilevato dalla proposta ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., la giurisprudenza più recente della Corte sembrava, però, abbandonato questa costruzione, dando rilievo alle ricadute della c.d. struttura bifasica del procedimento di opposizione all’esecuzione già iniziata e al modo di evoluzione dalla fase sommaria a quella a cognizione piena, affermando il principio di diritto secondo cui: “in tema di esecuzione forzata per obblighi di fare o di non fare, l’ordinanza emessa ai sensi dell’art. 612 c.p.c., che abbia assunto contenuto decisorio in ordine alla portata sostanziale del titolo esecutivo ed all’ammissibilità dell’azione esecutiva, non può considerarsi, neppure quando abbia provveduto sulle spese giudiziali come una sentenza decisiva di un’opposizione all’esecuzione (e quindi impugnabile con i rimedi all’uopo previsti), consistendo essa nel provvedimento definitivo della fase sommaria di tale opposizione, sicchè la parte interessata può tutelarsi introducendo il relativo giudizio di merito ex art. 616 c.p,c.” (Cass. n. 7402 del 2017; in precedenza Cass. nn. 8640 del 2016 e n. 15015 del 2016).

Ipotizzando l’applicabilità di tale principio al presente giudizio di cassazione la proposta ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c. ha adombrato la possibilità che il Collegio potesse farne applicazione, nel presupposto che il motivo prospettato, consentendo alla Corte di individuare l’esatto diritto applicabile in relazione alla questione proposta, ne giustificasse l’applicazione.

La conseguenza suggerita dalla proposta sarebbe stata la cassazione senza rinvio della sentenza di appello ai sensi dell’art. 382 c.p.c., comma 3, perchè l’appello non poteva proporsi e che – restando salvi gli effetti sostanziali dell’esercizio dell’azione nel giudizio cui si riferisce il ricorso – si sarebbe dovuto e si sarebbe potuto introdurre il giudizio di merito sull’opposizione all’esecuzione decisa con la terza delle ordinanze indicate, in quanto ascrivibile in via sostanziale alla fase sommaria di un’opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c. alla quale non si sarebbe dato corso a suo tempo.

6.1. Quanto adombrato dalla proposta nel senso ora detto parrebbe prestarsi alle seguenti criticità.

La primaria ragione che parrebbe ostare alla condivisione della proposta è chè, essendovi stata espressa statuizione del giudice d’appello sull’ammissibilità dell’appello, il processo di cassazione sulla relativa questione è stato devoluto alla Corte esclusivamente con la deduzione svolta con il motivo di ricorso sul punto della sua ammissibilità, sicchè non è possibile esaminare la questione di ammissibilità sotto altri profili, in quanto coperti da cosa giudicata interna, atteso che la corte territoriale, attribuendo alla terza ordinanza natura di sentenza decisiva di un’opposizione all’esecuzione sentenza ha necessariamente negato che si trattasse di provvedimento riconducibile solo alla fase sommaria di quel giudizio.

D’altro canto, se non fosse sussistito il vincolo della cosa giudicata interna, si sarebbe dovuto considerare che l’introduzione del giudizio di appello avvenne nel 2012 e, dunque, prima dell’affermazione del principio di diritto di cui al ricordato nuovo orientamento, onde non sarebbe stato fuor di luogo dare rilievo al principio c.d. di overruling, che avrebbe giustificato comunque che il giudizio di impugnazione di merito introdotto dinanzi alla corte d’appello in quanto proposto prima del mutamento di giurisprudenza, dovesse restare soggetto al regime di impugnazione delle decisioni sulle opposizioni all’esecuzione applicabile ratione temporis ed in concreto applicato dalla corte territoriale.

7. Sulla base delle considerazioni svolte il rigetto del ricorso si sarebbe potuto giustificare sulla base dell’applicazione del seguente principio di diritto: “Nell’esecuzione forzata ai sensi dell’art. 612 c.p.c. ed in genere nell’esecuzioni in forma specifica, il provvedimento con cui il giudice dell’esecuzione, risolvendo contestazioni fra le parti, rilevi che il titolo esecutivo non è eseguibile o per ragioni ad esso intrinseche o per fatti sopravvenuti e chiuda per tale ragione il processo esecutivo, non può essere considerato come provvedimento di estinzione c.d. atipica, soggetto al rimedio dell’art. 617 c.p.c., ma si deve considerare come provvedimento di natura sommaria emesso in una sostanziale controversia insorta – Sul diritto di procedere all’esecuzione, con la conseguenza che esso è ridiscutibile tramite l’introduzione del giudizio di merito di cui all’art. 616 c.p.c.”.

Con l’ordinanza n. 15605 del 2017 si è affermato che: “Nei casi in cui il giudice dell’esecuzione, esercitando il potere officioso, dichiari l’improcedibilità (o l’estinzione cd. atipica, o comunque adotti altro provvedimento di definizione) della procedura esecutiva in base al rilievo della mancanza originaria o sopravvenuta del titolo esecutivo o della sua inefficacia, il provvedimento adottato in via nè sommaria nè provvisoria, a definitiva chiusura della procedura esecutiva, è impugnabile esclusivamente con l’opposizione agli atti esecutivi ai sensi dell’art. 617 c.p.c.; diversamente, se adottato in seguito a contestazioni del debitore prospettate mediante una formale opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., in relazione alla quale il giudice abbia dichiarato di volersi pronunziare, il provvedimento sommario di provvisorio arresto del corso del processo esecutivo, che resta perciò pendente, è impugnabile con reclamo ai sensi dell’art. 624 c.p.c. Al fine di distinguere tra le due ipotesi, deve ritenersi decisivo indice della natura definitiva del provvedimento la circostanza che, con esso, sia disposta (espressamente o, quanto meno, implicitamente, ma inequivocabilmente) la liberazione dei beni pignorati.”. I principi di cui a detta decisione sono stati applicati in altre ordinanze e precisamente nelle ordd. nn. 1211, 2184, 2601, 2611, 3630, 5811, 6637, da 8988 a 8993, del 2018/2018). In tutti questi casi, con decisioni nel merito è stata accolta l’opposizione ex art. 617 proposta avverso l’ordinanza del GE che aveva dichiarato chiusa la procedura esecutiva per difetto di titolo esecutivo. In fine, in altra recente ordinanza, la n. 10946 del 2018, i principi espressi da Cass. n. 15605 del 2017 si sono ritenuti validi anche per le esecuzioni in forma specifica (in un caso in cui il GE, a seguito di contestazioni, aveva dichiarato improcedibile l’esecuzione e il creditore aveva proposto appello).

Sembra, infatti, necessario approfondire se, nella logica sottesa a quel sistema, l’esercizio di un potere officioso del giudice dell’esecuzione, quello di riconoscere l’esistenza o meno dell’azione esecutiva, rectius del diritto di procedere all’esecuzione forzata, possa giustificare che la controversia sia riconducibile all’opposizione ex art. 617 c.p.c., mentre se quel potere sia sollecitato da un’iniziativa del debitore sia riconducibile all’opposizione ex art. 615 c.p.c., là dove, a tacer d’altro, la prima suppone due gradi di giudizio e la seconda tre. La questione involge un tema più generale che è quello del se una controversia sull’esistenza del diritto di procedere all’esecuzione, quanto l’esecuzione sia iniziata, supponga necessariamente la forma dell’art. 616 c.p.c. e, dunque, un’iniziativa oppositiva del debitore, oppure, ancorchè in mancanza della previsione legislativa, sulla base della norma generale dell’art. 100 c.p.c., sia configurabile anche che l’iniziativa dell’azione possa spettare alla parte creditrice quando è negata da un provvedimento del giudice dell’esecuzione l’esistenza nell’an del diritto di procedere all’esecuzione e non, come nella logica dell’opposizione ai sensi dell’art. 617 c.p.c., delle sole condizioni procedimentali per attuare quel diritto pur esistente.

P.Q.M.

La Corte rinvia la trattazione del ricorso alla pubblica udienza della Terza Sezione.

Così deciso in Roma, a seguito di riconvocazione, nella Camera di consiglio della Sesta Sezione Civile – 3, il 7 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 18 ottobre 2018

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