Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26271 del 20/12/2016

Cassazione civile, sez. un., 20/12/2016, (ud. 25/10/2016, dep.20/12/2016),  n. 26271

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente di sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez. –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26682-2014 proposto da:

A.C., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PRINCIPESSA

CLOTILDE 2, presso lo studio dell’avvocato ANGELO CLARIZIA, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato ANTONELLO ROSSI, per

delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

M.A., L.C., elettivamente domiciliate in ROMA,

VIALE G. MAZZINI 55, presso lo studio dell’avvocato GABRIELA

FEDERICO, che le rappresenta e difende unitamente all’avvocato

MASSIMO FENZA, per delega a margine del controricorso;

– controricorrenti –

e contro

COMUNE DI QUARTU SANT’ELENA, O.N.V.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 3956/2014 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 24/07/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

25/10/2016 dal Consigliere Dott. ANTONIO MANNA;

udito l’Avvocato Maria Ida LEONARDO per delega dell’avvocato Angelo

Clarizia e Gabriela FEDERICO;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. FUZIO Riccardo,

che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza depositata il 24.7.14 il Consiglio di Stato, in parziale riforma della sentenza n. 596/02 del TAR Sardegna (che era stata di totale rigetto), ha accolto la domanda, proposta da M.A., di annullamento dei provvedimenti di ammissione di A.C. e di O.N.V. (e degli atti consequenziali) al concorso (di cui erano risultate vincitrici) per il conferimento di due posti di dirigente dell’area amministrativa del Comune di Quartu Sant’Elena.

L’appello di M.A. è stato accolto avendo il Consiglio di Stato ravvisato una violazione, da parte di A.C. e di O.N.V., del dovere di astensione e una situazione di incompatibilità nel momento in cui hanno adottato o contribuito ad adottare atti relativi alla predetta procedura concorsuale, cui pur intendevano partecipare in prima persona e all’esito della quale erano poi risultate vincitrici.

Per la cassazione della sentenza ricorre A.C. affidandosi a tre motivi, poi ulteriormente illustrati con memoria ex art. 378 c.p.c.

M.A. e L.C. (altra concorrente – quest’ultima – la cui attribuzione di punteggio era stata originariamente impugnata e che aveva partecipato al giudizio di primo grado, restando poi contumace in appello) resistono con unico controricorso.

Le altre parti intimate (il Comune di Quartu Sant’Elena, i responsabili dei settori affari del personale e demografici della stessa amministrazione, nonchè la commissione giudicatrice del concorso in oggetto e O.N.V.) non hanno svolto attività difensiva.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. Il primo motivo denuncia difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato per eccesso di potere giurisdizionale e invasione della sfera di attribuzione del legislatore, per avere la sentenza impugnata ricostruito la L. n. 142 del 1990, art. 53 e art. 51 c.p.c. in modo da eccedere i limiti esterni della giurisdizione amministrativa, avendo i giudici d’appello svolto non una mera attività interpretativa, ma una vera e propria attività di creazione legislativa nel momento in cui hanno individuato un nuovo soggetto cui applicare le norme sull’astensione di cui all’art. 51 c.p.c. e hanno attribuito al parere di regolarità tecnica adottato dalla ricorrente un inesistente contenuto discrezionale.

1.2. Analoghe censure vengono svolte con il secondo e il terzo motivo di ricorso sotto forma di denuncia di eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera del merito, riservata alla pubblica amministrazione, aggiungendo il terzo mezzo che la sentenza impugnata avrebbe altresì compiuto una diretta valutazione di merito in ordine al provvedimento di ammissione al concorso della ricorrente.

2.1. I tre motivi – da esaminarsi congiuntamente perchè connessi, atteso che in tutti si lamenta un eccesso di potere giurisdizionale – sono inammissibili.

Tale vizio viene denunciato sotto forma di eccesso per invasione, da parte del giudice amministrativo, della sfera di attribuzioni riservata al legislatore, nonchè sotto forma di invasione della sfera del merito, istituzionalmente riservato alla pubblica amministrazione.

Deve negarsi il vizio denunciato riguardo al primo profilo, che può ricorrere solo quando il giudice svolga un’attività di produzione normativa distinguibile da una meramente ermeneutica – ipotesi di rilievo eminentemente teorico – e non anche quando provveda ad individuare una regula iuris attraverso la consueta attività interpretativa (cfr., ex aliis, Cass., S.U., n. 20698 del 2013).

Come ricordato da queste Sezioni Unite (v. Cass., S.U., n. 15144 del 2011 e Cass. n. 27341/14), la linea di confine oltre la quale l’attività interpretativa trasmoda in attività creativa, con invasione della sfera di attribuzioni del legislatore, è data dal limite di tolleranza ed elasticità del significante testuale, nell’ambito del quale “la norma di volta in volta adegua il suo contenuto, in guisa da conformare il predisposto meccanismo di protezione alle nuove connotazioni, valenze e dimensioni che l’interesse tutelato nel tempo assume nella coscienza sociale, anche nel bilanciamento con contigui valori di rango superiore, a livello costituzionale o sovranazionale”.

Tale limite non risulta varcato, essendosi la sentenza impugnata limitata a ricavare la violazione d’un obbligo di astensione da due precisi referenti normativi, entrambi riconducibili al generale principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost.: l’art. 51 c.p.c. e il D.M. 31 marzo 1994, art. 6.

Il primo – ravvisato sub specie comma 1, n. 1, avendo la A. personale interesse alla procedura concorsuale, cui partecipava – si applica anche all’attività amministrativa (come altre volte asserito dagli stessi giudici amministrativi).

Il secondo riguarda esplicitamente il pubblico dipendente ed ha una portata ancora più ampia, essendo esteso a qualsiasi ipotesi in cui, pur senza un effettivo conflitto di interessi, la partecipazione del pubblico dipendente ad una data decisione od attività possa ingenerare anche soltanto sfiducia nell’indipendenza e nell’imparzialità dell’amministrazione.

Si tratta, dunque, di applicazione di norme precise e non di loro dilatazione oltre i limiti del significante testuale, di guisa che non è ravvisabile il vizio dedotto.

Esso non sussiste neppure sotto il profilo dell’eccesso di potere giurisdizionale ai danni della sfera riservata all’amministrazione.

In particolare, la sentenza ha rilevato che l’odierna ricorrente ha emesso un parere di regolarità tecnica ed ha firmato la determinazione dirigenziale con cui sono stati nominati i segretari dei concorsi ed è stato affidato ad un funzionario del Comune l’incarico di responsabile del procedimento.

Si obietta in ricorso che tale parere di regolarità tecnica non avrebbe contrariamente a quanto affermato dalla sentenza impugnata – natura discrezionale: ma è dirimente osservare che tale censura concerne non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione, bensì un asserito suo cattivo uso, che (ove mai in astratta ed eventuale ipotesi esistesse), ad ogni modo non sarebbe mai deducibile mediante ricorso per cassazione contro sentenze del giudice amministrativo (cfr., ex aliis, Cass., S.U., 29 marzo 2013, n. 7929).

In altre parole, quand’anche – sia detto sempre in via di mera concessione dialettica – il giudice amministrativo avesse errato nel qualificare come discrezionale (da un punto di vista tecnico od amministrativo) un atto vincolato o viceversa, non per questo avrebbe invaso la sfera del merito riservata all’amministrazione.

Nè, ancora, l’aver ravvisato la violazione d’un dovere di astensione è equiparabile ad un non consentito sindacato nel merito d’un atto amministrativo attraverso uno sconfinamento del controllo su logicità e congruità della motivazione dell’atto di ammissione dell’odierna ricorrente al concorso: la sentenza impugnata non l’ha annullato previo arbitrario sindacato di merito e neppure per vizio di eccesso di potere desunto dalla fattispecie sintomatica d’una ipotetica illogicità di motivazione, ma semplicemente per un vizio di legittimità consistente nella violazione dell’art. 51 c.p.c. e D.M. 31 marzo 1994, art. 6 (codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni).

Il rilievo, poi, che tale d.m. sia stato sostituito dal D.M. 28 novembre 2000 (come obietta la ricorrente) nulla sposta ai presenti fini, vuoi perchè si tratta di norma sopravvenuta agli atti rispetto ai quali la sentenza impugnata ha ravvisato una violazione del dovere di astensione, vuoi perchè la nuova formulazione dell’art. 6 tale D.M. (“Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri ovvero: di suoi parenti entro il quarto grado o conviventi; di individui od organizzazioni con cui egli stesso o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito; di individui od organizzazioni di cui egli sia tutore, curatore, procuratore o agente; di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui egli sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il dirigente dell’ufficio.”) sostanzialmente ricalca il tenore dell’art. 51 c.p.c..

3.1. In conclusione, il ricorso è da dichiararsi inammissibile.

Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo in favore delle controricorrenti M. e L., seguono la soccombenza.

Non è dovuta pronuncia sulle spese riguardo alle altre parti intimate, che non hanno svolto attività difensiva.

PQM

La Corte, a sezioni unite, dichiara inammissibile il ricorso e condanna parte ricorrente a pagare le spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 5.200,00 di cui Euro 200,00 per esborsi ed Euro 2.000,00 per compensi professionali, oltre al 15% di spese generali e agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 25 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 20 dicembre 2016