Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26253 del 18/10/2018

Cassazione civile sez. un., 18/10/2018, (ud. 11/09/2018, dep. 18/10/2018), n.26253

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. SPIRITO Angelo – Presidente di Sez. –

Dott. MANNA Felice – Presidente di Sez. –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere –

Dott. CHINDEMI Domenico – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4864/2017 proposto da:

GIARDINO DEI CILIEGI SCARL, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA NICOLO’ PORPORA 12,

presso lo STUDIO TRAISCI-TITOMANLIO, rappresentato e difeso dagli

avvocati ORAZIO ABBAMONTE e LUIGI MARIA D’ANGIOLELLA;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI MARANO DI NAPOLI, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA VITTORIO VENETO 116,

presso lo studio dell’avvocato SIMONA VOCATURO, rappresentato e

difeso dall’avvocato AMEDEO PISANTI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4539/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 28/10/2016.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza

dell’11/09/2018 dal Consigliere ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

MATERA MARCELLO, che ha concluso per il rigetto del ricorso:

udito l’Avvocato Amedeo Pisanti.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con la pronuncia pubblicata il 28 ottobre 2016, n. 4539, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto dal Comune di Marano di Napoli e per l’effetto ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere dell’impugnativa della Giardino dei Ciliegi scarl della Delib. Consiglio comunale n. 35 del 2015, per non avere riconosciuto l’aggiornamento dei prezzi in termini di costo di costruzione e di durata della concessione, con cui la società si era impegnata a porre in essere tutto quanto necessario alla progettazione, costruzione e gestione di un edificio polifunzionale ed il Comune si era impegnato a provvedere alle necessarie espropriazioni, al rilascio dei titoli edilizi ed a prestare fideiussione in favore del concessionario a garanzia del Credito Sportivo, al quale il concessionario era autorizzato a ricorrere per procurarsi la provvista necessaria per l’esecuzione a suo carico delle opere oggetto di concessione.

Secondo il Consiglio di Stato, la controversia, stante la natura negoziale dell’atto impugnato, attiene pienamente al rapporto contrattuale “a valle dell’aggiudicazione”, come tale deve ritenersi devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, non rientrandosi nel caso in alcuna delle eccezioni disposte dall’art. 133 cod. proc. amm., comma 1, lett. e), nn.1 e 2.

Ricorre avverso detta sentenza ex art. 362 c.p.c. la Giardino dei Ciliegi scarl, facendo valere la violazione dell’art. 133 cod. proc. amm., lett. e), n. 2 e del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 133.

Si difende con controricorso il Comune.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

La Giardino dei Ciliegi scarl denuncia la violazione dell’art. 133 cod. proc. amm., lett. e), n. 2, di cui al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 e dell’art. 133codice dei contratti pubblici, di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Il D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, lett. e), n. 2), Attuazione della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 44, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo, dispone che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo:

“e) le controversie:…

2) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 115, nonchè quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 133 cit. decreto, commi 3 e 4;”

Il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 133, commi 2 e 3, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, dispone:

“2. Per i lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti non si può procedere alla revisione dei prezzi e non si applica l’art. 1664 c.c., comma 1;

3. Per i lavori di cui al comma 2 si applica il prezzo chiuso, consistente nel prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta, aumentato di una percentuale da applicarsi, nel caso in cui la differenza tra il tasso di inflazione reale e il tasso di inflazione programmato nell’anno precedente sia superiore al 2 per cento, all’importo dei lavori ancora da eseguire per ogni anno intero previsto per l’ultimazione dei lavori stessi. Tale percentuale è fissata, con D.M. infrastrutture e dei trasporti da emanare entro il 30 giugno di ogni anno, nella misura eccedente la predetta percentuale del 2 per cento.”

Il comma 3 bis, introdotto dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, dispone che l’appaltatore, a pena di decadenza, debba far pervenire la relativa richiesta all’amministrazione entro sessanta giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del decreto ministeriale di cui al comma 3.

Il comma 4, dispone infine che: “In deroga a quanto previsto dal comma 2, qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto di circostanze eccezionali, subisca variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nell’anno di presentazione dell’offerta con il decreto di cui al comma 6, si fa luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 10 per cento e nel limite delle risorse di cui al comma 7”.

La ricorrente sostiene che l’art. 133 cod. proc. amm., lett. e), n. 2, quale disposizione di carattere speciale, assegna alla giurisdizione amministrativa l’intera materia dell’adeguamento dei prezzi, quale strumento di tutela dell’originario equilibrio tra le prestazioni contrattuali, in funzione di correttivo del regime del prezzo chiuso proprio degli appalti e delle concessioni di lavori, nè potrebbero insorgere dubbi a ragione del sistema dei corrispettivi stabilito nella concessione di cui si tratta; osserva che la disciplina dell’adeguamento dei prezzi prevista per gli appalti di lavori pubblici dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 133, è applicabile alle concessioni di lavori pubblici per il generale rinvio di cui al D.Lgs. cit., art. 142, che estende alle seconde la normativa delle prime, se non derogate, deroga che nel caso non sussiste (detta norma dispone:

“1. Il presente capo disciplina le concessioni di lavori pubblici e gli appalti di lavori affidati dai concessionari di lavori pubblici, quando il valore delle concessioni sia pari o superiore alla soglia fissata per i lavori pubblici dall’art. 28, comma 1, lett. c), calcolata con i criteri di cui all’art. 29.

2. Sono escluse dal campo di applicazione del presente codice, le concessioni affidate nelle circostanze previste dagli art. 17, 18, 22 e 31. Ad esse si applica l’art. 27.

Alle concessioni di lavori pubblici, nonchè agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano, salvo che non siano derogate nel presente capo, le disposizioni del presente codice…”).

Sostiene altresì la ricorrente che per le concessioni, ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 143, comma 3, di regola, la controprestazione è costituita unicamente dalla gestione dell’opera sicchè ” per stabilire correttamente l’equilibrio sinallagmatico, i prezzi ai quali l’opera sarà realizzata rappresentano componente determinante e refluiscono sul corrispettivo del concessionario in termini di controprestazioni che la P.A. si impegna a fornire”, e che ne consegue “che l’adeguamento dei prezzi all’andamento dei costi di mercato, anche nelle concessioni di lavori, è una forma di applicazione dell’istituto disciplinato dal D.Lgs. 163, art. 133 giacchè è componente determinante del corrispettivo del concessionario per il ristabilimento dell’equilibrio contrattuale, allorchè modificatosi per fatto non imputabile al concessionario”.

Ora, per quanto sopra sintetizzato, la ricorrente non pone in discussione il principio di base, affermato, tra le altre, nelle pronunce Sez. Un. 22/11/2011, n. 28804 e 10/2/2015, n. 2507, secondo cui, nel quadro normativo derivante dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”, onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera o di costruzione e gestione congiunte – ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l’attività organizzativa e direttiva dell’opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione – in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall’art. 143 cit. codice, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria (e, per la collocazione temporale di detto principio, si veda la pronuncia Sez. U. 20/5/2014, n. 11022, che ha affermato che la nozione normativa di “concessione di lavori pubblici”, che impone il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative alla fase successiva all’aggiudicazione anche per le concessioni “di gestione” o “di costruzione e di gestione”, si rinviene – prima ancora che nella direttiva comunitaria di codificazione del 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE (poi recepita dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 3, comma 11,) e nella direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE – nell’art. 1, lett. d), della direttiva 18 luglio 1989, n. 89/440/CEE, sicchè non può invocarsi la violazione del principio della “perpetuano iurisdictionis” per affermare la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione a controversie di tale natura che risultino instaurate anteriormente alla citata direttiva di codificazione e al suddetto D.Lgs. n. 163 del 2006).

Ciò che vuol sostenere la ricorrente è che nella specie si rientrerebbe nella previsione eccettuativa di cui all’art. 133 cod. proc. amm., lett. e), n. 2, vertendosi in materia di adeguamento dei prezzi.

A detta prospettazione non può prestarsi adesione.

Va a riguardo rilevato in primis che, per principio consolidato, ribadito tra le ultime nella pronuncia Sez. U. 15/9/2017, n. 21522, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (ex plurimis, n. 5288 e n. 15323 del 2010; n. 16168 e n. 20902 del 2011; n. 16883 del 2013; n. 11229 del 2014; n. 2360 e n. 6916 del 2015; n. 3732 del 2016).

Ora, come risulta dagli atti, la ricorrente non ha chiesto l’adeguamento dei prezzi, ma un vero e proprio riequilibrio del sinallagma contrattuale, sotto il profilo sia della revisione dei costi di costruzione che del prolungamento della durata della concessione, e la deliberazione impugnata si pone nella fase esecutiva del rapporto concessorio, per cui anche la relativa cognizione si pone sul piano privatistico, esulando dal piano autoritativo, da cui la cognizione del giudice ordinario.

V’è inoltre da aggiungere che la dedotta applicazione nella fattispecie dell’art. 133 cod. proc. amm., lett. e), n. 2, è argomentata in modo generico e fumoso: la ricorrente a riguardo prospetta che i prezzi di realizzazione dell’opera vadano ad incidere sul corrispettivo del concessionario vista la controprestazione a cui si è impegnata la P.A., così impropriamente assimilando i costi ai prezzi, così finendo per il riconoscere che in contestazione è il ristabilimento dell’equilibrio contrattuale nel suo complesso.

Conclusivamente, va respinto il ricorso, e va dichiarata la giurisdizione del Giudice amministrativo; le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; dichiara la giurisdizione del Giudice amministrativo: condanna la ricorrente alle spese, liquidate in Euro 8000,00, oltre Euro 200,00 per esborsi; oltre spese forfettarie ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 30 maggio 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1- bis.

Così deciso in Roma, il 11 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 18 ottobre 2018

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