Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26123 del 21/11/2013

Civile Sent. Sez. 1 Num. 26123 Anno 2013
Presidente: SALME’ GIUSEPPE
Relatore: DI VIRGILIO ROSA MARIA

SENTENZA

sul ricorso 11387-2013 proposto da:
BITTONI

LUIGI

(c.f.

BTTLGU55M27C3091),

elettivamente domiciliato in ROMA, CORSO VITTORIO
EMANUELE II 18, presso lo STUDIO GREZ E ASSOCIATI

Data pubblicazione: 21/11/2013

S.R.L., rappresentato e difeso dall’avvocato
PASQUINI STEFANO, giusta procura in calce al
2013

ricorso;
– ricorrente –

1333
contro

ZUCCHINI ALESSANDRO, nella qualità di presentatore

1

della Lista “Patto per Castiglioni – Tanganelli
Sindaco”; NUCCI DANILO, nella qualità di candidato
al Consiglio Comunale nella Lista “Cittadini Uniti
per il bene comune – Filippi Sindaco”, nonchè
cittadino elettore nel Comune di Castiglione

Fiorentino; PAOLINI MARIA SERENA, nella qualità di
cittadino elettore nel Comune di Castiglione
Fiorentino; VESTRINI GIOVANNI, nella qualità di
candidato al Consiglio Comunale nella Lista
“Cittadini Uniti per il bene comune – Filippi
Sindaco”, nonchè di cittadino elettore nel Comune
di Castiglione Fiorentino; AGNELLI CLAUDIO, nella
qualità di cittadino elettore del Comune di
Castiglione Fiorentino; ALCHERIGI BRUNELLA, nella
qualità di candidata al Consiglio Comunale nella
Lista “Cittadini Uniti per il bene comune – Filippi
Sindaco”, nonchè di cittadino elettore del Comune
di Castiglione Fiorentino; CONTI LUCA, nella
qualità di cittadino elettore nel Comune di
Castiglione Fiorentino; MENCI RAUL, nella qualità
di candidato sindaco della Lista “Cittadini per il
cambiamento – Raul Menci Sindaco”, nonchè di
cittadino elettore del Comune di Castiglione
Fiorentino; elettivamente domiciliati in ROMA, VIA
EMILIO CAVALIERI 11, presso l’avvocato ANTONIO

\/
2

LANA, rappresentati e difesi dall’avvocato DONATI
FILIPPO, giusta procura in calce al controricorso;
–

avverso la sentenza n.

controricorrenti

–

634/2013 della CORTE

D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 24/04/2013;

pubblica udienza del 18/09/2013 dal Consigliere
Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;
udito, per il ricorrente,

l’Avvocato STEFANO

PASQUINI che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito, per i controricorrenti, l’Avvocato FILIPPO
DONATI che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. ROSARIO GIOVANNI RUSSO che ha
concluso per l’accoglimento dei primi due motivi di
ricorso; per l’assorbimento del terzo motivo;
cassazione senza rinvio;

rigetto del ricorso

proposto davanti al Tribunale e compensazione delle
spese.

udita la relazione della causa svolta nella

3

Svolgimento del processo
Con separati ricorsi, successivamente riuniti, Zucchini
Alessandro, Conti Luca, Menci Raul, da un lato,ed Agnelli
Claudio, Alcherigi Brunella, Nucci Danilo, Paolini Maria

Serena e Vestrini Giovanni dall’altra, proponevano azione
popolare ex art.70 d.lgs. 267/2000 nei confronti di
Bittoni Luigi, per ottenere l’accertamento
dell’ineleggibilità, con la conseguente dichiarazione di
decadenza dalla carica di Sindaco del Comune di
Castiglione Fiorentino, ai sensi dell’art.60, 1 0 comma n.
10 del d.lgs. 267/2000.
Deducevano i ricorrenti che il Bittoni, alla data per la
presentazione

delle

candidature

per

le

elezioni

amministrative del 3 aprile 2012, era Presidente del
Consiglio di Amministrazione della Casa di Riposo
Serristori, in rapporto di dipendenza dal Comune.
Si costituiva il Bittoni, sollevando eccezioni di rito e
di merito, affermando, in particolare, di essere cessato
dalla carica di Presidente della Casa di Riposo dal 29
giugno 2011, poiché, a norma dell’art. 7 dello Statuto,
tutti i consiglieri, compreso il presidente, restano in
carica per un periodo uguale a quello del Sindaco che li
ha nominati, e in assenza di ricostituzione dell’organo,
restano in carica 45 giorni, dopo di che decadono, e sono
nulli gli atti compiuti.
4

Il Tribunale, con ordinanza del 13 luglio 2012, rigettava
nel merito il ricorso e condannava i ricorrenti al
pagamento delle spese, escludendo il rapporto di
dipendenza tra la Casa di Riposo Serristori ed il Comune,

ritenendo in essere “un rapporto di mera vigilanza”, tale
da non determinare l’ineleggibilità ex art.60,1 ° comma n.
11 TUEL.
La Corte d’appello di Firenze, con sentenza 634/2013, in
data 2-24 aprile 2013, in accoglimento dell’appello
proposto da Zucchini ed altri, in parziale riforma
dell’ordinanza impugnata, fatte salve le statuizioni
concernenti terzi, ha accertato l’ineleggibilità del
Bittoni e lo ha dichiarato decaduto dalla carica di
sindaco del Comune di Castiglion Fiorentino.
La Corte del merito ha ritenuto che il Bittoni era rimasto
in carica sino al 29/6/2012 come presidente della Casa di
Riposo, che è un’azienda pubblica di servizi alla persona
(APSP) creata secondo la tipologia del d.l. 207/2001, che
ha sostituito gli istituti di assistenza e beneficienza
(IPAB), disposta con decreto del Presidente della Giunta
regionale n.234 del 2005; ha disatteso la tesi
dell’automatica decadenza dalla carica a far data dal 29
giugno 2011, ex art.7 dello statuto, e nei fatti il
Bittoni aveva esercitato i poteri propri della carica sino
all’aprile 2012, conferendo mandati personali, disponendo
5

la vendita all’asta pubblica di cespiti immobiliari,
sollecitando il Comune al rimborso della quota di gas
metano, percependo gli emolumenti semestrali sino al 22
dicembre 2011, né rileva che detti atti siano stati posti

in essere quale funzionario di fatto, nell’equivalenza
alla posizione di diritto, nella limitata prospettiva
della candidatura elettorale.
Secondo la Corte fiorentina sussiste rapporto di
dipendenza tra il Comune e la Casa di Riposo, atteso che,
indipendentemente dal fatto che l’APSP viene creata e
sciolta con decreto del Presidente della Giunta regionale,
a norma dell’art.14,2 ° comma 1.r. Toscana 43/2004, il
Comune esercita vigilanza e controllo sull’Azienda, adotta
atti di indirizzo nel rispetto dell’autonomia gestionale,
per il perseguimento degli scopi ed obiettivi fissati
dalla programmazione zonale nelle specifiche aree di
intervento; approva il regolamento di organizzazione e
contabilità aziendale; approva le modifiche statutarie non
concernenti il mutamento delle finalità; secondo l’art.19
1.r. cit. e secondo le disposizioni statutarie, il Comune
nomina il Presidente e tutti i membri del consiglio di
amministrazione, e può sciogliere, previa diffida, gli
organi dell’azienda e nominare un commissario
straordinario qualora gli amministratori compiano gravi
\X\
violazioni di legge, di statuto o regolamento, o qualora
6

si

riscontrino

gravi

irregolarità

nella

gestione

amministrativa e patrimoniale(art.14, 5 0 comma 1.r.).
Secondo la Corte fiorentina, infine, è artificiosa la
demarcazione stabilita dalla difesa del Bittoni tra l’ ASP

di cui all’art.114 TUEL e le APSP istituite dalla legge
regionale, atteso che le prime costituiscono la forma
legislativa nazionale a cui sono riconducibili anche le
APSP, come riconosciuto dal Ministero dell’Interno e dal
Ministero dell’Economia e delle Finanze, e la gerarchia
delle fonti impedisce di leggere nel senso voluto dal
Bittoni l’art.20,3 ° comma della 1.r. 43/2004, che va
invece inteso nel senso che quando la legge regionale
afferma che la carica di presidente del consiglio di
amministrazione è incompatibile con la carica di Sindaco
non affronta la questione sul piano elettorale, ma dal
punto di vista della legittimità dell’incarico aziendale,
disponendo che il Sindaco non può amministrare un’azienda
comunale se non rinuncia alla carica.
Avverso detta pronuncia ricorre Bittoni Luigi, con ricorso
affidato a tre motivi.
Si difendono con controricorso Zucchini ed altri.
Il Bittoni ha depositato memoria da ritenersi tardiva,
atteso che la disposizione di cui all’ultimo comma
dell’art. 22 del d.lgs. 150/2011, (“La controversia è
trattata in ogni grado in via di urgenza”), non vale a far

U(\
7

ritenere di per sè l’esclusione dalla sospensione feriale
dei termini, ma ribadisce la natura urgente della
controversia, idonea ad essere valutata giudizialmente, ai
sensi dell’art. 92 r.d. 12/41, come richiamato dall’art.3

della 1. 742/1969, dichiarazione che non si riscontra
nella specie ( sul principio, si richiama la pronuncia
25005/2007).
Motivi della decisione
1.1.- Con il primo motivo, Bittoni Luigi si duole della
violazione e falsa applicazione dell’art.51 Cost.,
dell’art.60, 1 0 comma n.11 e dell’art.63 del d.lgs.
267/2000,in relazione alla parte della sentenza d’appello
ove si sostiene che la Casa di Riposo Serristori è un ente
dipendente dal Comune.
Secondo il ricorrente, la Corte d’appello si è basata
sulla

ratio

della legge e sull’ interpretazione per

analogia, inammissibile in materia, mentre nel caso si
tratta di un ente soggetto a vigilanza; la Casa di Riposo
Serristori non è né un’azienda speciale né un’istituzione
ex art.114 d.lgs. 267/2000, ma un’azienda pubblica di
servizi alla persona disciplinata dal d.lgs. 207/2001 e
dalla 1. reg. 43/2004.
Ai sensi della 1.r. 43/2004, la Serristori è stata creata
mediante la trasformazione della vecchia IPAB, con decreto
del

Presidente

della

Giunta

regionale

n.234

\I\

del
8

14/12/2005, è un ente dipendente dalla Regione e non dal
Comune, che si limita ad esercitare poteri di vigilanza e
controllo.
L’art.13 della 1.r. 43/2004 garantisce alle aziende

pubbliche di servizi alla persona autonomia statutaria,
patrimoniale, finanziaria, contabile, tecnica e
gestionale, mentre le Aziende speciali sono definite
dall’art.114 d.lgs.267/2000 come enti strumentali
dell’ente locale per l’esercizio di servizi sociali, non
hanno proprio patrimonio, ma solo dotazione patrimoniale
conferita dal Comune, e i bilanci sono approvati dal
Consiglio comunale.
Infine, la classificazione del Ministero economia e
finanze, che è peraltro ai soli fini del conti pubblici
– territoriali, dimostra proprio l’esatto contrario di
quanto rilevato in sentenza, e cioè che le “aziende
speciali e municipalizzate”, corrispondenti all’art.114
del d.lgs. 267/2000, sono, anche per il Ministero, una
tipologia diversa dalle aziende pubbliche di servizio alla
persona.
1.2.- Col secondo mezzo, il ricorrente censura la
pronuncia deducendo vizio di violazione e/o falsa
applicazione dell’art.20 della 1.r. 43/2004, sostenendo
trattarsi, in denegata ipotesi, di causa di
incompatibilità.
9

Secondo il ricorrente, la legislazione regionale è in
piena sintonia con la legge nazionale, ed all’art.20,3 °
comma lett.c), prevede l’incompatibilità fra la carica di
Sindaco e quella di consigliere di amministrazione
dell’azienda pubblica di servizi alla persona, e la

medesima incompatibilità è prevista dall’art.63, 1 0 comma
n.1 d.lgs. 267/2000 tra ente soggetto a vigilanza del
Comune, come la Casa di Cura Serristori, e la carica di
Sindaco; inoltre, deve prevalere la legge regionale su
quella statale, quale legge speciale, e l’eventuale
incompatibilità è comunque cessata in data 21/6/2012 con
la nomina del nuovo Consiglio di amministrazione.
Né infine, sostiene il ricorrente, potrebbe convertirsi il
ricorso per ineleggibilità in ricorso per incompatibilità.
1.3.- Col terzo motivo, il ricorrente denuncia vizio di
violazione e/o falsa applicazione del d.l. 293/1994, conv.
nella 1. 444/1994 e dell’art.60 del d.lgs. 267/2000,
sostenendo di non rivestire la carica di presidente della
Casa di Riposo Serristori alla data di presentazione delle
candidature del 3/4/2012.
Osserva il ricorrente che la Corte territoriale non ha
considerato che il funzionario di fatto sussiste finchè
esercita le funzioni, non v’è durata nella carica, ed il
Bittoni non ha più compiuto alcun atto quale presidente
della casa di Riposo dal 2/4/2012, giorno prima del
10

termine per la presentazione delle candidature, non
ricoprendo la carica dal 29 giugno 2011, ex art. 7 dello
Statuto, che prevede che i consiglieri restano in carica
per un periodo identico a quello del sindaco che li ha

nominati.
Il d.l. 293/94, conv. nella 1. 444/94, prevede il termine
della prorogatio di 45 giorni,scaduto il quale gli organi
decadono, sono nulli gli atti compiuti e le conseguenze
del mancato rinnovo sono ascrivibili all’organo che ha
omesso di effettuare nel termine di legge le nomine; nella
specie, essendo il sindaco Brandi, che ha nominato il
Bittoni, cessato dalla carica il 15 maggio 2011, questi è
decaduto il 29 giugno 2011, né occorrevano le dimissioni;
gli atti successivamente compiuti sono stati posti in
essere come funzionario di fatto, ma ai fini dell’
eleggibilità rileva solo la posizione di diritto, e
comunque il Bittoni ha cessato dalle funzioni di fatto
prima del 3/4/2012, giorno fissato per la presentazione
delle candidature ex art.60 3 0 comma d.lgs. 267/2000.
2.1.- Il primo motivo è infondato.
La questione posta dal ricorrente investe la sussistenza o
meno del rapporto di dipendenza tra il Comune e la Casa di
Riposo Serristori, atteso che, ai sensi dell’art. 60, 10
comma n.11 del d.lgs. 267/2000, nella parte che qui
interessa, non sono eleggibili a sindaco “gli
11

amministratori

ed

i

dipendenti

con

funzioni

di

rappresentanza o con poteri di organizzazione o
coordinamento del personale di istituto, consorzio o
azienda dipendente rispettivamente dal comune…”.

Secondo l’orientamento di questa Corte,come tra le ultime
affermato nelle pronunce 438/2012, 20055/2008, 25944/2007,
22346/2006 ( in relazione all’ineleggibilità ai sensi
dell’art.2 n.11, 1.154/1981, prevedente formulazione
identica a quella di cui all’art.60 n.11 d.lgs. 267/2000),
è riscontrabile il rapporto di dipendenza di un ente
rispetto ad altro sovraordinato, indipendentemente dalla
definizione data dalle legge, ove sia riscontrabile un
penetrante potere di ingerenza che ponga l’ente
territoriale in condizioni di dirigere l’attività
dell’ente dipendente, assicurandosi che esso agisca in
conformità alle specifiche prescrizioni impartite in via
generale o per ogni singolo atto, in guisa tale che l’ente
dipendente si configuri come mero strumento della volontà
direttiva dell’ente, con un vero e proprio obbligo di
adempiere i compiti fissati; di contro, il concetto di
vigilanza si esaurisce in un rapporto tale da consentire
un’ingerenza indiretta dell’ente sovraordinato sugli atti
e sui comportamenti dell’ente sorvegliato, ovvero un
controllo idoneo ad influenzare(ma non a determinare)il
processo formativo dell’ente sottoposto, senza che

u
12

\

rilevino la natura pubblicistica o privatistica dallo
strumento prescelto dall’ente locale per la realizzazione
delle proprie finalità istituzionali , ovvero la qualità
pubblica o privata dei soggetti amministrati(così le

La

ratio

pronunce 223546/2006, 4168/95, 4557/1993).
della previsione normativa della causa di

ineleggibilità è nell’ evitare l’esistenza di posizioni
che possano ledere la

par condicio

dei candidati, in

ragione dell’attività svolta, tale da determinare una
posizione di privilegio per l’esercizio di funzioni
socialmente utili e potenzialmente incidenti sulla volontà
degli elettori, con l’uso strumentale degli enti di cui
essi sono organi o amministratori, così creando un
intrinseco potenziale conflitto di interessi nell’eletto,
che può operare a favore dell’ente da cui proviene, quanto
meno per ì finanziamenti cui aspira, con una evidente
limitazione della piena libertà nell’espletare l’alta
funzione pubblica della carica cui l’elezione lo
porterebbe; quanto più pregnante è il potere di ingerenza
sulla vita dell’ente o associazione privata, di cui è
organo o gestore il candidato, tanto maggiore è il rischio
del conflitto di interessi, che emerge sicuramente nel
caso di “direzione” dal Comune dell’attività svolta
dall’ente, quando essa possa sostituirsi nell’esprimere la
volontà del soggetto controllato, che si qualifica
13

”strumentale” per la realizzazione di servizi di interesse
pubblico per conto della amministrazione, cui gli stessi
competono (in termini, la pronuncia 16877/2010, che
richiama la precedente sentenza 22346/2006).

E la stessa pronuncia citata dal ricorrente (la sentenza
4646/93) non si è espressa in termini sostanzialmente
differenti, in quanto non indica che il rapporto di
dipendenza, ai fini che qui interessano, va riscontrato
solo alla stregua del potere dell’ente territoriale di
decidere sull’esistenza o meno dell’ente dipendente, ma si
è espressa nel senso della individuazione di tale rapporto
quando l’ingerenza dell’ente territoriale sull’istituto
(consorzio od azienda) vada oltre il semplice controllo
del primo, in via preventiva o successiva, sui singoli
atti del secondo, estendendosi all’intera vita di
quest’ultimo, fino a condizionarne l’esistenza e
persistenza.
Alla stregua di detti principi,

va esaminata la

fattispecie.
La Casa di Riposo Serristori è stata istituita, a seguito
della trasformazione dell’IPAB in azienda pubblica di
servizi alla persona, mediante decreto del Presidente
della Giunta regionale, secondo il disposto di cui
all’art.5 della 1.r. 43/2004 e potrà estinguersi solo con

14

deliberazione del Presidente della Giunta regionale (artt.
9 e 30 1.r. 43 cit.).
Ai sensi dell’art.14 1.r. 43/04, il Comune esercita poteri
di vigilanza e controllo, adotta atti di indirizzo, nel

rispetto dell’autonomia gestionale, per il perseguimento
degli scopi e degli obiettivi fissati nella programmazione
zonale, approva il regolamento di organizzazione e di
contabilità; approva le modifiche statutarie; può
sciogliere gli organi dell’azienda e nominare un
commissario qualora gli amministratori compiano gravi
violazioni di legge, di statuto o di regolamento, o
qualora si riscontrino gravi irregolarità nella gestione
amministrativa e patrimoniale; ai sensi dell’art.19 e
dell’art.7 dello Statuto, nomina il presidente e tutti i
membri del Consiglio di amministrazione.
Da ciò consegue che il Comune nel caso non svolge solo
attività di mero controllo sulla Casa di riposo, ma
determina le scelte gestionali, attraverso la nomina degli
amministratori, sino ad arrivare al commissariamento
dell’Azienda: a fronte di detta specifica ingerenza nella
vita della Serristori, il dato della istituzione e dello
scioglimento a mezzo decreto del Presidente della Giunta
regionale non incide su quello che è il vero elemento
discretivo al fine di individuare il rapporto di
dipendenza dall’ente territoriale, che, come sopra si è
15

già detto, è dato dal penetrante potere di ingerenza, tale
per cui l’ente dipendente si configura come ente
strumentale del primo,con obbligo di adempiere i compiti
fissati.

La Corte d’appello ha correttamente applicato detti
principi,senza ricorrere in alcun modo ad
un’interpretazione analogica, pacificamente inapplicabile
in materia.
2.2.- Il secondo motivo è infondato.
Deve ritenersi corretta l’interpretazione resa dalla Corte
del merito in relazione dell’art.20 1.r.43/2004, che
recita: ” La carica di presidente o di componente del
consiglio di amministrazione è incompatibile con la carica
di … e)sindaco, assessore comunale, consigliere comunale
//

•••

•

Ed infatti, l’art.20 della citata legge regionale, che non
potrebbe in ogni caso derogare alla legge nazionale
secondo il principio di specialità,come prospetta il
ricorrente, atteso che la materia elettorale è attribuita
alla legislazione esclusiva dello Stato,ai sensi
dell’art.117, 2 ° comma, lett. p) Cost., nella formulazione
di cui alla 1. 3/2001, regolamenta non il profilo
elettorale, ma si pone nell’ottica dell’incarico
aziendale, nel prevedere che chi sia già sindaco non possa

–

16

amministrare un’azienda comunale, se non rinuncia prima
alla carica ricoperta.
2.3.- Anche il terzo motivo va rigettato.
Il ricorrente prospetta la propria automatica decadenza

dalla carica, ai sensi dell’art.7 dello Statuto e del d.l.
293/1994, artt.3 e 6, dopo 45 giorni dalla cessazione
dalla carica del sindaco precedente e deduce di non avere
più svolto alcun atto quale presidente della Casa di
Riposo Serristori, quale funzionario di fatto, dal
2/4/2012, e quindi dal giorno precedente
quello fissato per la presentazione delle candidature, da
cui il venir meno dell’eventuale causa di ineleggibilità (
nel ricorso, la parte deduce anche la cessazione delle
funzioni di fatto in data antecedente, in relazione al
percepimento dell’indennità di carica, sino al
31/12/2011).
La prospettazione di fondo fatta valere dal Bittoni deve
ritenersi infondata, atteso che la decadenza non può
operare in modo automatico, senza che intervenga un
provvedimento accertativo della cessazione dell’incarico,
le cui funzioni il Bittoni ha continuato ad esercitare,
come accertato dalla Corte del merito, svolgendo atti di
gestione, né l’ente è rimasto acefalo, né l’incarico è
rimasto vacante, cessando il Bittoni dai poteri gestionali
U\
ed amministrativi solo in base alla formalizzazione del 21
17

giugno 2012, con la nomina del nuovo Consiglio di
amministrazione.
Infine, anche ad accedere alla tesi del ricorrente, di
avere agito come funzionario di fatto e di avere cessato

da ogni atto prima del 3/4/2012, va rilevato che ai sensi
dell’art.60,3 ° , 5 ° e 6 ° comma, d.lgs.267/2000, la causa
di ineleggibilità di cui al n.11 (tra le altre indicate)
non ha effetto “se l’interessato cessa dalle funzioni per
dimissioni, trasferimento, revoca dell’incarico o del
comando, collocamento in aspettativa non retribuita non
oltre il giorno fissato per la presentazione delle
candidature”; che l’amministrazione è obbligata a
provvedere entro cinque giorni dalla richiesta e che, in
mancanza, la domanda di dimissioni o aspettativa
accompagnata dalla effettiva cessazione delle funzioni, ha
effetto del quinto giorno successivo alla presentazione;
che la “cessazione delle funzioni importa la effettiva
astensione da ogni atto inerente all’ufficio rivestito”.
Ciò posto, è agevole rilevare che nella specie mancano sia
l’atto di dimissioni del Bittoni, o l’attivazione dello
stesso per far accertare l’asserita decadenza, sia la
concreta astensione dagli atti d’ufficio.
3.1.- Conclusivamente, va respinto il ricorso.
Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo,
seguono la soccombenza.

U\
18

P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al
pagamento delle spese del giudizio, liquidate per compenso
in euro 5000,00 a favore dei controricorrenti in solido,

Manda alla Cancelleria per l’immediata comunicazione di
cui all’art.22, 13 ° comma d.lgs. 150/2011.
Così deciso in Roma, in data 18 settembre 2013
Il P

de te

oltre euro 200,00 per esborsi; oltre accessori di legge.