Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2602 del 02/02/2018

Civile Sent. Sez. L Num. 2602 Anno 2018
Presidente: DI CERBO VINCENZO
Relatore: TRICOMI IRENE

SENTENZA

sul ricorso 4790-2014 proposto da:
ZAllERA FILOMENA, elettivamente domiciliata in ROMA,
VIA PANARO 25, presso lo studio dell’avvocato
FRANCESCO VISCO, rappresentata e difesa dall’avvocato
VINCENZO DE MICHELE, giusta delega in atti;
– ricorrente contro

2017
4345

AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA OSPEDALI RIUNITI, in
persona del

legale rappresentante pro tempore,

domiciliata in ROMA,

PIAZZA CAVOUR,

presso la

Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentata e

Data pubblicazione: 02/02/2018

difesa dall’Avvocato SIMONETTA MASTROPIERI, MICHELE DE
MEC, giusta delega in atti;
– controricorrente

–

avverso la sentenza n. 77/2013 della CORTE D’APPELLO
di BARI, depositata il 15/01/2013 R.G.N. 7091/2010;

udienza del 08/11/2017 dal Consigliere Dott. IRENE
TRICOMI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. ALBERTO CELESTE che ha concluso per
l’accoglimento del ricorso per quanto di ragione;
udito l’Avvocato DE MICHELE VINCENZO;
udito

l’Avvocato

DE MEC MICHELE e

MASTROPIERI SIMONETTA.

l’Avvocato

udita la relazione della causa svolta nella pubblica

R.G. n. 04790 di 2014

FATTI DI CAUSA
1. La Corte d’Appello di Bari, con la sentenza n. 77/013, depositata il 15
gennaio 2013, pronunciando sull’impugnazione proposta dalla Azienda Ospedaliera
“Ospedali Riuniti” di Foggia, nei confronti di Zazzera Filomena,

avverso la

sentenza emessa tra le parti dal Tribunale di Foggia, accoglieva l’appello per quanto
di ragione e, in parziale riforma della sentenza impugnata rigettava le originarie
domande della lavoratrice di risarcimento del danno.
2. Il Tribunale aveva parzialmente accolto la domanda della Zazzera.

Il giudice di primo grado aveva escluso la conversione legale dei contratti a
tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, e aveva
condannato l’Azienda Ospedaliera al pagamento di una somma pari a venti
mensilità della retribuzione globale di fatto già goduta dalla ricorrente, oltre
accessori di legge, a titolo di risarcimento in ragione della illegittimità per la
violazione degli artt. 4 e 5 del d.lgs. n. 368 del 2001 ad opera sia delle plurime
proroghe disposte in relazione ad un primo contratto a termine stipulato tra le parti,
sia della nuova stipulazione contrattuale a fronte della cessazione del precedente
rapporto a termine.
3. Per la cassazione della sentenza resa in appello ricorre Zazzera Filomena
prospettando un motivo di ricorso.
4. Resiste con controricorso l’Azienda Ospedaliera – Universitaria “Ospedali
riuniti” di Foggia.
5. In prossimità dell’udienza pubblica la ricorrente ha depositato memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con l’unico articolato motivo di ricorso è dedotta la violazione per falsa e
inadeguata applicazione dell’art. 1, commi 1 e 2, dell’art. 4 e dell’art. 5, commi 2, 3
e 4, del d.igs. n. 368 del 2001, nonché dell’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 165 del
2001 (nel testo applicabile ratione tempons), in combinato disposto, per omessa
specificazione delle ragioni obiettive e temporanee idonee a giustificare
l’apposizione del termine al contratto di lavoro sia in relazione al rapporto originario
a tempo determinato, sia in relazione alla prima proroga, sia in relazione alla
seconda proroga a termine, sia in relazione al secondo contratto a tempo
determinato con orario parziale, in riferimento all’art. 97, terzo comma, e all’art.
117, primo comma, Cost., in quanto normativa interna attuativa della direttiva
1999/70/CE sul lavoro a tempo determinato, a causa della falsa applicazione
dell’art. 36, comma 2 (nel testo vigente ratione temporis), del d.lgs. n. 165 del
2001.
Conseguente non applicazione e violazione da parte del giudice a quo della
clausola 1 (“Obiettivo”), della clausola 2 (“Campo di applicazione”) e della clausola
5 (“Misure di prevenzione degli abusi”), n. 1, prima parte, e n. 2, lettera b),
1

R.G. n. 04790 di 2014

dell’accordo quadro comunitario concluso da UNICE, CEEP e CES sulla disciplina del
contratto a tempo determinato, recepito dalla direttiva comunitaria 1999/70/CE,
rispetto alla normativa interna (art.1, commi 1 e 2, artt. 4 e 5, commi 2, 3, e 4, del
d.igs. n. 368 del 2001) che attua le misure idonee a prevenire gli abusi in caso di
utilizzo illecito di contratti o rapporti a termine sia alle predette condizioni stabilite
dal legislatore nazionale alle quali i contratti o rapporti di lavoro devono essere
considerati a tempo indeterminato, nell’interpretazione proposta sia dalla CGUE
nelle sentenza Marrosu-Sardino e Vassallo, Adeneler, Angelidaki, Sorge, Gavieiro-

Iglesias, Deutsche Lufthansa, Huet, Valenza, Carratù e nelle ordinanze Affatato e
Papalia, sia dalla Corte di cassazione con le sentenze nn. 12985 del 2008, 2279 del
2010, 10033 del 2010 sull’art.1, commi 1 e 2, del d.igs., n. 368/2001, e nella
sentenza delle Sezioni Unite n. 13796/2012 su fattispecie identica a quella di causa
in materia di pubblico impiego, in riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma,
Cost., per violazione degli obblighi comunitari. Ciò in relazione all’art. 360, primo
comma, n. 3, cod. proc. civ.
2. La ricorrente censura la statuizione del giudice di appello che afferma, da
un lato che il d.igs. n. 368 del 2001 si applica alle pubbliche amministrazioni,
dall’altro che la previsione di cui all’art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001,
nel testo applicabile alla fattispecie di causa

ratione temporis,

non solo non

consente la conversione del contratto o dei contratti termine, ma impone al
lavoratore l’onere della prova del risarcimento del danno e nel caso di specie, la
ricorrente non avrebbe provato il danno che non può essere liquidato con un
automatismo analogo a quanto previsto dall’art. 18, commi 4 e 5 della legge n.
300 del 1970.
La Zazzera, quindi,

ripercorre ed illustra la giurisprudenza sopravvenuta

della CGUE sull’accordo quadro in materia di contratti a termine,

e i rinvii

pregiudiziali all’epoca disposti in materia dal giudice ordinario e dalla Corte
costituzionale riguardo ai contratti a termine del comparto scuola (oggetto dei
procedimenti CGUE C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13, Mascolo), nonché
la giurisprudenza di legittimità e quella del giudice amministrativo, che a proprio
avviso fonderebbero l’erroneità della decisione della Corte d’Appello.
3.

Con la memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, la

ricorrente richiama la sentenza della CGUE Mascolo e la sentenza di questa Corte a
Sezioni Unite n. 5072/2016, intervenuta nelle more del giudizio, nonché la
successiva giurisprudenza di legittimità e la sentenza n. 187 del 2016 della Corte
costituzionale.
Osserva che il criterio di determinazione del risarcimento del danno come
stabilito dalla decisione delle Sezioni Unite, ha costituito oggetto di rinvio
pregiudiziale alla CGUE da parte del Tribunale di Trapani, che dava luogo al
2

R.G. n. 04790 di 2014

procedimento C-494/16, nel quale erano già intervenute, in senso a proprio avviso
riconducibile alla prospettazione del Tribunale, le osservazioni scritte della
Commissione UE e le conclusioni scritte dell’Avvocato generale Szpunar. •
Con ordinanza del 5 settembre 2016, inoltre, il Tribunale di Foggia ha
sollevato questione di legittimità costituzionale in materia di precariato pubblico
comparto sanità.
Conclude, quindi, deducendo la inadeguatezza e ineffettività della sanzione
forfettaria indicata dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 5072 del 2016, e chiedendo

di valutare la possibilità di rinvio pregiudiziale alla CGUE in relazione alla seguente
questione: se la clausola 4, punto 1, e la clausola 5, punto 2, lettera b),
dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, la direttiva 76/207/CE del
Consiglio, la direttiva 2000/78/CE del Consiglio, alla luce dei principi di uguaglianza
e non discriminazione del diritto dell’Unione europea di cui agli artt. 20 e 21 della
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel
senso che ostano all’adozione da parte del legislatore nazionale e della pubblica
amministrazione, rispettivamente, di una norme di blocco delle assunzioni a tempo
indeterminato prima e di una prassi amministrativa poi, che hanno impedito alla
lavoratrice ricorrente, a causa dello stato di maternità intervenuto nel corso del
rapporto di lavoro a tempo indeterminato più volte prorogato, di poter beneficiare
della stessa sequenza di proroghe contrattuali che è stata riconosciuta a tutti gli
altri lavoratori a tempo determinato comparabili che si trovavano nelle stesse
condizioni di lavoro della lavoratrice in maternità prima della stabilizzazione dei
rapporti di lavoro con il raggiungimento dei 36 mesi di servizio dopo avere superato
una procedura selettiva imposta dalla legge.
In particolare alla lavoratrice veniva negata

la sanzione della stabilità

lavorativa con l’interruzione delle proroghe contrattuali a causa dello stato di
gravidanza, senza prevedere alcuna sanzione equivalente, effettiva, proporzionale,
neppure sotto il profilo del risarcimento del danno.
4. Preliminarmente, va rilevato che la richiesta di rinvio pregiudiziale difetta
di rilevanza in quanto attiene a una domanda
stabilizzazione della ricorrente in ragione

(illegittimità della mancata

della mancata maturazione delle

condizioni per la stabilizzazione medesima a causa dell’interruzione della sequenza
dei contratti a termine per l’intervenuta gravidanza della ricorrente) inammissibile
in questa sede di legittimità per “mutatio libelli”,

in quanto si fonda su fatti

costitutivi diversi rispetto a quelli posti a fondamento della domanda introduttiva
del giudizio (illegittima reiterazione di contratti a termine, con conseguente diritto
alla conversione a tempo indeterminato e al risarcimento del danno), da sussumere
in una diversa fattispecie giuridica rispetto a quella regolatrice della controversia
originaria, poggiando quindi su una distinta “causa petendi” e introducendo diversi
3

R.G. n. 04790 di 2014

temi di indagine, ed è stata dedotta per la prima volta con la memoria ex art. 378
cod. proc. civ. (cfr., Cass., SU., n. 12310 del 2015).
La proposizione tempestiva e rituale di tale domanda e dei relativi fatti
costitutivi non risulta dalla sentenza di appello, né un eventuale mancato vaglio
della stessa, in presenza di una eventuale tempestiva e rituale prospettazione nei
gradi di merito, ha costituito oggetto di impugnazione con il presente ricorso per
cassazione.
5. Il motivo di ricorso è fondato e va accolto nei sensi di seguito esposti

dovendo trovare applicazione i principi enunciati dalle Sezioni Unite di questa Corte,
con la sentenza n. 5072 del 2016, che hanno preso in esame tutti i profili di
costituzionalità ed eurounitari e hanno formulato una soluzione coerente e
compatibile con il quadro costituzionale ed eurounitario come definito anche dalla
giurisprudenza richiamata in memoria.
In ordine alle osservazioni scritte della Commissione UE e alle conclusioni
scritte dell’Avvocato generale, svolte nella causa C-494/16, richiamate dalla
ricorrente, si osserva che le stesse non costituiscono ius superveniens come le
decisioni della Commissione europea (cfr., sentenza Cass., n. 13458 del 2016), e
come le sentenza della CGUE i cui principi si inseriscono direttamente
nell’ordinamento interno con il valore di

ius superveniens,

condizionando e

determinando i limiti in cui quelle norme conservano efficacia e devono essere
applicate anche da parte del giudice a quo» (Corte costituzionale, ordinanze n. 180
del 2015, n. 216 del 2011 e n. 124 del 2012).
5.1.

Non può trovare, quindi, applicazione, in relazione alle stesse,

il

principio ribadito dalla sentenza di questa Corte n. 13458 del 2016, secondo cui il
giudice di legittimità nel dare attuazione alla normativa sopravvenuta non incontra
il limite generale, derivante dalla natura chiusa del giudizio di Cesazione, della non
conoscibilità di questioni non specificamente dedotte e del divieto di introduzione di
nuove questioni di fatto, sempre che il ricorso investa il punto della controversia cui
si riferisce la nuova disciplina.
In proposito, va ricordato che il suddetto principio è stata elaborato dalla
giurisprudenza di questa Corte (Cass., n. 1773 del 1988, n. 5224 di 1998, n. 5888
del 2005, n. 422 del 2014) per risolvere i problemi suscitati dalla sopravvenienza di
una disciplina di legge dopo la proposizione del ricorso in Cessazione: in tali
eventualità si è ritenuto che i mutamenti prodotti dallo

ius superveniens

impongono, in ogni stato e grado del giudizio e, quindi, anche nella fase di
ceissazione, l’applicazione della regola iuris risultante dalla nuova disciplina giuridica
sicchè il giudice di legittimità deve applicare- anche d’ufficio- i nuovi criteri,
decidendo nel merito se risultano accertati i richiesti presupposti di fatto ovvero

4

R.G. n. 04790 dl 2014

cassando la sentenza impugnata ed affidando al giudice di rinvio il compito di
accertarli.
6.

S.U. n. 5072 del 2016, i cui principi devono trovare

La sentenza

applicazione nella fattispecie in esame, ha affermato che in materia di pubblico
impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la
misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va
interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte
di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va

illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma
5, della I. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e
qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo,
salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di
favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il
primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece,
agevola l’onere probatorio del danno subito.
Inoltre, il danno risarcibile di cui all’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del
2001, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa
sia secondo i parametri costituzionali che per quelli europei, bensì dalla prestazione
in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di
lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di

“chance” di

un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore,
ai sensi dell’art. 1223 cod. civ.
7. La Corte, pertanto accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e
rinvia anche per le spese del presente giudizio alla Corte d’Appello di Bari in diversa
composizione che nel decidere la controversia, si atterrà ai richiamati principi di
diritto.
PQM
La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per
le spese del presente giudizio alla Corte d’Appello di Bari in diversa composizione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’8 novembre 2017.
Il Consigliere estensore
Irene Tricorni

1-

(

02141

Il Presidente
Vincenzo Di Cerbo

Il Funzionario

escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento