Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 26005 del 15/10/2019

Cassazione civile sez. trib., 15/10/2019, (ud. 29/05/2019, dep. 15/10/2019), n.26005

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Presidente –

Dott. D’AQUINO Filippo – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – rel. Consigliere –

Dott. ANTEZZA Fabio – Consigliere –

Dott. D’AURIA Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 13881/2012 R.G. proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con

domicilio eletto in Roma, via Dei Portoghesi, n. 12, presso

l’Avvocatura Generale dello Stato;

– ricorrente –

contro

WINTEC s.r.l. in liquidazione in persona del suo legale

rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa giusta delega in

atti dagli avvocati Stefano D’Apolito e Gerhard Brandstatter e prof.

Leonardo Di Brina con domicilio eletto in Roma presso quest’ultimo

procuratore in Piazza S. Andrea della Valle 6;

– controricorrente –

e

AGENZIA DELLE ENTRATE RISCOSSIONI s.p.a. in persona del legale

rappresentante pro tempore

– intimata –

Avverso la sentenza della Commissione Tributaria di secondo grado di

Bolzano n. 81/02/11 depositata il 2/12/2011, non notificata;

Udita la relazione della causa svolta nell’adunanza camerale del

29/05/2019 dal consigliere Dott. Succio Roberto;

Fatto

RILEVATO

che:

– con la sentenza di cui sopra la Commissione Tributaria di secondo grado ha accolto l’appello principale del contribuente sancendo l’illegittimità dell’avviso di accertamento per IVA, IRES ed IRAP 2004, 2005 e 2006, e della cartella riferita ad IVA, IRES ed IRAP 2004 a titolo di riscossione provvisoria a suo tempo impugnati e respinto l’appello incidentale dell’Amministrazione Finanziaria;

– avverso la sentenza di seconde cure propone ricorso per cassazione 415411, l’Amministrazione Finanziaria con atto affidato a tre motivi; il contribuente resiste con controricorso e ha depositato memoria;

– a seguito di ordinanza di questa Corte in data 24 ottobre 2018, che in tal senso disponeva, parte ricorrente ha provveduto a integrare il contraddittorio con il riscossore che non si è costituito ancorchè regolarmente intimato;

Diritto

CONSIDERATO

che:

– con il primo motivo si ricorso si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. (sotto il profilo dell’ultrapetizione) e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 per avere la CTR pronunciato, ultra petita, anche in ordine alla illegittimità della rettifica dell’Amministrazione Finanziaria relativa agli acquisti nazionali senza applicazione d’imposta D.P.R. n. 633 del 1972, ex art. 8, la quale ripresa non era stata espressamente censurata dal contribuente nel ricorso in primo grado;

– il motivo è infondato;

– come si evince dalla trascrizione in controricorso (risultando non completa, in quanto alcune parti dall’atto sono sostituite da…. puntini), la società contribuente ha svolto eccezioni e argomentazioni riferite sia a confutare la natura fittizia delle cessioni, sia conseguentemente, in quanto alimentato da tali cessioni – la illegittima formazione del plafond;

– come è noto, l’istituto del plafond rappresenta una deroga rispetto all’ordinario sistema dell’IVA. La ratio dell’istituto risponde all’esigenza di evitare che determinate categorie di operatori economici, che effettuano un notevole volume di cessioni all’esportazione si trovino gravati da un consistente credito di imposta nei confronti dell’Erario; il plafond di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 8 individua il limite quantitativo entro il quale l’esportatore abituale può esercitare la facoltà di acquistare ed importare beni e servizi senza pagamento dell’imposta. L’ammontare del plafond è determinato dalle cessioni all’esportazione o dalle altre operazioni non imponibili ad esse assimilate registrate nell’anno solare o nei dodici mesi precedenti. Sul piano funzionale il meccanismo del plafond elimina, pertanto, lo “svantaggio economico” derivante dal credito IVA maturato dal produttore-esportatore che fisiologicamente non è possibile ottenere a rimborso in tempi sufficientemente brevi, con conseguente penalizzazione, sotto il profilo finanziario, dello stesso soggetto e, più in generale, delle operazioni di esportazione;

– quanto poi all’affermazione contenuta in sentenza e relativa alla relazione che dovrebbe esistere tra l’opzione per il plafond solare (esercitata in modo erroneo, con l’indicazione in dichiarazione) e il comportamento di fatto tenuto dal contribuente, rileva la Corte come la sentenza di primo grado dia atto correttamente che il D.P.R. n. 442 del 1997, art. 1, in tema di opzione, prevede che il comportamento concludente del contribuente, rispettoso delle previsioni normative, e quindi la sostanza, prevalga sulla forma, non potendo avere rilevanza sanzionatoria in sè l’erronea indicazione nel rigo VC14 della dichiarazione IVA per l’anno 2004;

– il secondo motivo di ricorso censura la sentenza impugnata per vizio motivazionale ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per avere la CTR, in presenza di una situazione di “frode carosello” che coinvolgeva svariate società italiane ed estere, escluso ogni responsabilità della contribuente omettendo del tutto di esaminare in sentenza i fatti addotti dall’Ufficio e le negligenze riscontrate nelle operazioni commerciali con la società francese Mediatech, sua cliente, la quale acquistava da Wintec beni che questa a sua volta acquistava da F.C.; in estrema sintesi la CTR avrebbe quindi esaminato solo le relazioni della società con i soggetti “franco – veneti” e non quelle con i soggetti “pugliesi”;

– il motivo è fondato con le precisazioni di cui al prosieguo;

– effettivamente, di fronte a risultanze complesse come quelle addotte dall’Agenzia delle Entrate, la CTR si è soffermata unicamente su quanto riscontrato con riferimento alle relazioni con le società Nuova Gherò, Trade Word s.r.l., Trade Impex s.r.l., ma non ha illustrato in motivazione le ragioni per le quali (e invero non ha esaminato le operazioni commerciali intercorse tra tali soggetti) le relazioni tra Wintec, Mediatech s.a.r.l. (ritenuta società conduit per le operazioni fraudolente) e le società aventi sede in Puglia, quali E.T.Z. ed Elettroplanet, oltre a F.C.;

– ferma restando la detraibilità ai fini IVA e la deducibilità ai fini delle imposte reddituali ed IRAP di quei costi, in quanto per essi la sentenza della CTR qui trova conferma, questa Corte precisa che in ogni caso il giudice del rinvio, con riferimento alla deducibilità ai fini delle imposte sul reddito ed IRAP, dovrà fare applicazione della giurisprudenza di questa Corte riguardante l’applicazione del D.L. n. 16 del 2012, art. 8, comma 1, conv. dalla L. n. 44 del 2012, modificativa del regime di indeducibilità, proprio ai fini delle imposte dirette, dei costi relativi ad operazioni soggettivamente inesistenti, operante ai sensi del successivo comma 3 anche per i fatti pregressi (in termini, Cass. Sez. 5, Ordinanza n. 19617 del 24/07/2018 e Cass. Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 17788 del 06/07/2018), dal momento che tal sopra citato comma 3 costituisce “jus superveniens” con efficacia retroattiva “in bonam partem” e prevede quindi la deducibilità dei i costi delle operazioni soggettivamente inesistenti (inserite, o meno, in una “frode carosello”), per il solo fatto che siano stati sostenuti, anche nell’ipotesi in cui l’acquirente sia consapevole del carattere fraudolento delle operazioni, salvo che detti costi siano in contrasto con i principi di effettività, inerenza, competenza, certezza, determinatezza o determinabilità ovvero relativi a beni o servizi direttamente utilizzati per il compimento di un delitto non colposo;

– conseguentemente, la sentenza sul punto va cassata con rinvio dovendo il giudice del merito anche pronunciarsi sulla sussistenza dei requisiti appena citati in capo ai suddetti costi;

– il terzo motivo di ricorso denuncia omessa o insufficiente motivazione su due punti di fatto decisivi, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 per avere la CTR ritenuto insufficiente a giustificare l’iscrizione straordinaria a ruolo dell’intero importo accertato del D.P.R. n. 602 del 1973, ex art. 11, n. 3 e art. 15 bis lo stato di liquidazione della società accertata e le sue condizioni patrimoniali;

– il motivo è fondato;

– la CTR, nel ritenere insussistente il fondato pericolo per la riscossione, ritenuto che la riduzione patrimoniale dedotta dall’Ufficio non fosse significativa del fondato pericolo per la riscossione in quanto sussisterebbe pur sempre il privilegio per il credito IVA in sede fallimentare;

– tal motivazione risulta del tutto illogica, dal momento che la mera sussistenza in diritto di tal privilegio risulta invero spesso meramente nominalistica, come si evince per mera massima di esperienza, in quanto nella ripartizione dell’attivo la possibilità di soddisfare concretamente il credito privilegiato si fonda sulla circostanza, tutt’altro che concreta e sicura, che dalla liquidazione del patrimonio dell’impresa residui pur sempre un attivo idoneo a soddisfare la pretesa creditoria garantita dal privilegio.

P.Q.M.

rigetta il primo accoglie gli altri motivi nei sensi di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata limitatamente ai motivi accolti e rinvia alla Commissione Tributaria Provinciale di secondo grado di Bolzano in diversa composizione che provvederà anche quanto alle spese del presente grado di legittimità.

Così deciso in Roma, il 29 maggio 2019.

Depositato in cancelleria il 15 ottobre 2019

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