Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25973 del 16/12/2016

Cassazione civile, sez. un., 16/12/2016, (ud. 08/11/2016, dep.16/12/2016),  n. 25973

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Presidente sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente sez. –

Dott. PETITTI Stefano – rel. Presidente sez. –

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere –

Dott. CHINDEMI Domenico – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al R.G. 26458-2015 proposto da:

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in

persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso

dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma,

via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata per legge;

– ricorrente –

contro

F.M. e FO.Ka., rappresentate e difese, per procura

speciale a margine del controricorso, dall’Avvocato Isetta Barsanti

Mauceri;

– controricorrenti –

e contro

B.P., + ALTRI OMESSI

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al procedimento

pendente dinnanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il

Lazio, sez. 3 bis, iscritto al R.G. n. 10253-2015.

Uditi, per il Ministero ricorrente, dello Stato Avv. Di Matteo

Federico e, per le controricorrenti, l’Avvocato Isetta Barsanti

Mauceri;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio

dell’8 novembre 2016 dal Presidente relatore Dott. Stefano Petitti;

lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. Mario Fresa, il quale ha chiesto che le Sezioni Unite

della Corte di cassazione dichiarino la giurisdizione del giudice

ordinario, con le determinazioni di legge.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Su ricorso proposto da B.P. e altri ricorrenti nei confronti del MIUR – ricorso proposto per l’annullamento del d.m. n. 325 del 30 giugno 2015, avente ad oggetto le operazioni di aggiornamento delle graduatorie permanenti ad esaurimento 2014-2017, nella parte in cui non prevede l’inclusione in dette graduatorie per l’insegnamento nella scuola dell’infanzia e nelle scuole primarie, dei diplomati magistrali che abbiano conseguito un valido diploma presso la scuola o istituti magistrali entro l’anno 2001-2002; della circolare emessa dal MIUR – Direzione generale per i contratti, gli acquisti e per i sistemi informativi e la statistica, Ufficio 3^, prot. n. 2198 del 30 giugno 2015; nonchè, ove necessario, del D.M. n. 235 del 2014 – il Presidente del TAR Lazio, con decreto depositato il 27 agosto 2015, ha rigettato la domanda di misure cautelari monocratiche, sul rilievo che secondo la più recente giurisprudenza della sezione, nel caso di impugnativa delle graduatorie ad esaurimento, le controversie rientrano nella giurisdizione dell’AGO.

2. – Il medesimo TAR Lazio, in composizione collegiale, ha poi rigettato la richiesta di misura cautelare, ribadendo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

3. – Il MIUR ha quindi proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che queste Sezioni Unite dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario a pronunciarsi sulle domande proposte nel giudizio pendente dinnanzi al TAR Lazio, iscritto al r.g. n. 10253/15.

Hanno resistito F.M. e Fo.Ka., chiedendo che venga dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.

Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva.

Le controricorrenti hanno anche depositato memoria ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., comma 2.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Il MIUR, dopo un’ampia ricognizione della normativa in materia di graduatorie ad esaurimento e della giurisprudenza ordinaria e amministrativa, nonchè di quella di queste Sezioni Unite, sostiene che i decreti ministeriali adottati a seguito della L. n. 296 del 2006, per disciplinare le procedure per l’integrazione delle graduatorie con i docenti che man mano avessero maturato i requisiti per l’inserimento e l’aggiornamento dei punteggi di coloro che erano già iscritti nelle graduatorie, avrebbero ormai solo quest’ultimo limitato contenuto, riguardando esclusivamente il personale in esse inserito.

Invero, il divieto di nuovi inserimenti, già implicito nella creazione di graduatorie ad esaurimento, previste al fine di dare adeguata soluzione al fenomeno del precariato storico e di evitarne la ricostituzione, di stabilizzare e rendere più funzionali gli assetti scolastici, di attivare azioni tese ad abbassare l’età media del personale docente (L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 605), è stato ribadito dai successivi interventi legislativi in materia (D.L. n. 70 del 2011, art. 9, comma 20, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 106 del 2011, secondo cui “a decorrere dall’anno scolastico 2011/2012, senza possibilità di ulteriori nuovi inserimenti, l’aggiornamento delle graduatorie, divenute ad esaurimento in forza della L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 605, lett. c, è effettuato con cadenza triennale e con possibilità di trasferimento in un’unica provincia secondo il proprio punteggio, nel rispetto della fascia di appartenenza”).

Il MIUR rileva, quindi, che i requisiti di accesso alle graduatorie ad esaurimento sono stati sempre ed esaustivamente fissati dalla legge, senza che residuasse alcuna discrezionalità in capo all’amministrazione sotto tale profilo. I decreti ministeriali di integrazione e aggiornamento della graduatorie adottati prima della entrata in vigore della L. n. 296 del 2006, ove avessero indicato i requisiti di accesso alle graduatorie sarebbero stati meramente riproduttivi delle disposizioni normative che li prevedevano, non essendo attribuito all’amministrazione alcun potere di modificarli.

A seguito della trasformazione delle graduatorie permanenti in graduatorie ad esaurimento, hanno pertanto avuto ad oggetto (ad eccezione degli inserimenti di categorie di docenti contemplate da specifiche disposizioni di legge, in via derogatoria), solo le procedure di aggiornamento dei punteggi del personale già inserito, le modalità dei loro trasferimenti, essendo venuto meno ogni potere dell’amministrazione di disporre nuovi inserimenti. Pertanto, la pretesa dei docenti che lamentino l’illegittima mancata inclusione nelle graduatorie ad esaurimento per violazione delle disposizioni in materia di requisiti di accesso alle stesse, non mira alla tutela di una posizione di interesse legittimo, ma di un diritto soggettivo, trattandosi di posizione riconosciuta dalla legge senza intermediazione del potere amministrativo.

E ciò, osserva la difesa erariale, sarebbe ancor più evidente nel caso del D.M. n. 325 del 2015, il quale si limita a disciplinare alcuni aspetti di dettaglio della procedura di aggiornamento relativa al triennio 2014/2017 prevista dal D.M. n. 235 del 2014, dando esecuzione all’art. 9, comma 6, dello stesso decreto nella parte in cui rinvia ad appositi provvedimenti la definizione dei termini e modalità per il conseguimento dell’abilitazione e del titolo di specializzazione per il sostegno, ai fini, rispettivamente, dello scioglimento della riserva e per l’inclusione negli elenchi di sostegno. L’impugnazione dello stesso, nella parte in cui non contempla la possibilità per i docenti in possesso del diploma magistrale conseguito anteriormente all’anno scolastico 2001-2002, si risolverebbe, in realtà, nella pretesa – che trova il proprio fondamento nella legge – ad ottenere l’accertamento del diritto ad essere inclusi nelle graduatorie.

Il detto D.M., dunque, non avrebbe natura normativa o di atto di macro-organizzazione. Non la prima, atteso che lo stesso non contiene norme generali e astratte e innovative, limitandosi ad individuare aspetti puntuali di una procedura di aggiornamento ben definita (la data entro cui devono essere conseguiti i titoli per lo scioglimento delle riserve e le modalità tecniche per farle valere); non la seconda, perchè non definisce le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, non individua gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, nè determina le dotazioni organiche complessive, limitandosi a definire un singolo aspetto di dettaglio della procedura di aggiornamento delle graduatorie per il triennio 2014/2017; in sostanza, esso sarebbe maggiormente assimilabile a un atto di gestione delle graduatorie che l’amministrazione compie con le modalità e i poteri del datore di lavoro privato.

Da ultimo, l’amministrazione ricorrente rileva che il ricorso ha ad oggetto un atto soggettivamente amministrativo, ma è in realtà rivolto all’inserimento nelle graduatorie e quindi direttamente alla contestazione di un atto di gestione: la lesione non deriverebbe, quindi, dall’atto amministrativo, ma dall’atto di gestione mancato.

2. – Il Collegio ritiene che debba essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo.

3. – Occorre premettere, in linea generale, che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, “tutte” le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, “incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali”. La circostanza che nel giudizio vengano in questione “atti amministrativi presupposti” non incide sulla giurisdizione del giudice ordinario: il giudice procede, se li riconosce illegittimi, alla loro disapplicazione. Nel caso in cui siano pendenti contemporaneamente un giudizio civile, in cui l’atto amministrativo rilevi come presupposto e sia passibile di disapplicazione, e un giudizio amministrativo, in cui lo stesso atto sia oggetto di impugnazione e sia suscettibile di annullamento, la pendenza del giudizio amministrativo “non è causa di sospensione del processo” dinanzi al giudice ordinario.

La giurisdizione ordinaria non si estende a tutte le vertenze inerenti al personale con rapporto contrattuale: ai sensi del citato art. 63, comma 4, “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.

3.1. – Ancora, deve ricordarsi che la giurisprudenza di queste Sezioni Unite ha affermato che, poichè la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, che va individuato con riferimento ai fatti materiali allegati dall’attore e alle particolari caratteristiche del rapporto dedotto in giudizio, nella giurisdizione del giudice ordinario rientra il potere di verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell’ente pubblico (per eventualmente disapplicarli), qualora il giudizio verta su pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti (Cass., S.U., n. 13169 del 2006; Cass., S.U., n. 3677 del 2009; Cass., S.U., n. 11712 del 2016).

Questa Corte regolatrice ha anche chiarito che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (Cass., S.U., n. 3052 del 2009; Cass., S.U., n. 22733 del 2011; Cass., S.U., n. 25210 del 2015). E ciò sul rilievo che possono darsi situazioni nelle quali la contestazione in giudizio della legittimità degli atti, espressione di poteri pubblicistici, previsti dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1, implica la deduzione di una posizione di interesse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro non costituisce l’effettivo oggetto del giudizio, ma, per così dire, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione soggettiva del ricorrente, derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto (Cass., S.U., n. 21592 del 2005; Cass., S.U., n. 23605 del 2006; Cass., S.U., n. 25254 del 2009; Cass., S.U., n. 11712 del 2016, cit.).

4. – Con specifico riferimento alla individuazione del giudice dotato di giurisdizione in ordine alle controversie aventi ad oggetto l’inserimento dei docenti nelle graduatorie permanenti, ora ad esaurimento, nella giurisprudenza di questa Corte si è individuata una linea di demarcazione chiara, dovendosi distinguere a seconda che la questione involga un atto di gestione delle graduatorie, nelle quali viene in rilievo in via diretta la posizione soggettiva dell’interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria, ovvero la validità dell’atto amministrativo di carattere generale, se non regolamentare, che disciplina l’accesso alle graduatorie e, quale conseguenza dell’annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell’aspirante all’inserimento in una determinata graduatoria.

4.1. – Fin da Cass., S.U., n. 3399 del 2008, si è infatti affermato in generale che le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie permanenti (oggi ad esaurimento) del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e quindi non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poichè la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione.

In numerose altre pronunce rese in materia di graduatorie permanenti del personale docente della scuola e con riferimento a controversie promosse per l’accertamento del diritto all’utile collocamento in graduatoria, con precedenza rispetto ad altro docente, questa Corte (Cass., S.U., n. 22805 del 2010; Cass., S.U., n. 27991 del 2013; Cass., S.U., 16756 del 2014) ha costantemente ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario.

Il medesimo principio è stato affermato da Cass., S.U. n. 4287 del 2013, la quale ha ribadito che in materia di graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola di cui alla L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 605, lett. c), le controversie promosse per l’accertamento del diritto dei docenti – che, già iscritti in determinate graduatorie ad esaurimento, si siano avvalsi della facoltà di essere inseriti in altre analoghe graduatorie provinciali – a non essere collocati in coda rispetto ai docenti già inclusi in queste ultime graduatorie, appartengono alla giurisdizione ordinaria, venendo in questione atti che rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), a fronte dei quali sono configurabili solo diritti soggettivi.

4.2. – Con le ordinanze n. 27991 e n. 27992 del 2013, queste Sezioni Unite hanno invece rilevato che diversa è la fattispecie allorchè l’oggetto del giudizio sia l’accertamento della legittimità della regolamentazione stessa delle graduatorie ad esaurimento quale adottata con atto ministeriale. In tal caso, infatti, viene contestata la legittimità della regolamentazione, con disposizioni generali ed astratte, delle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenere l’annullamento di tale regolamentazione in parte qua, e non già la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, eventualmente previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche eventualmente di natura normativa subprimaria. La giurisdizione allora non può che essere del giudice amministrativo.

Come la giurisdizione del giudice ordinario in materia di lavoro pubblico contrattualizzato è recessiva in favore di quella generale di legittimità del giudice amministrativo in caso di impugnazione di atti organizzativi a contenuto generale con cui le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ovvero individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi o determinano le dotazioni organiche complessive ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1, (cfr. Cass., S.U., n. 22779 del 2010), a maggior ragione sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ove l’oggetto del giudizio sia l’impugnazione di un atto regolamentare di normazione subprimaria; in tal senso, vedi Corte cost. n. 41 del 2011, che, adita con incidente di costituzionalità dal TAR Lazio nel corso di un contenzioso analogo, ha osservato che il remittente giudica della legittimità degli atti amministrativi che fissano i criteri di formazione delle graduatorie (quelle permanenti della scuola).

Espressamente, poi, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 1, prevede che le pubbliche amministrazioni agiscono sì con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro ma nel rispetto delle leggi e nell’ambito degli atti organizzativi di cui all’art. 2, comma 1, che sono a monte degli atti di gestione del rapporto. Questi ultimi sono espressione del potere di organizzazione della pubblica amministrazione quale datrice di lavoro, al pari del potere direttivo del datore di lavoro privato; mentre i primi sono riconducibili al potere regolamentare governativo o ministeriale ovvero alla potestà di emanare atti amministrativi generali di natura non regolamentare ed aventi un contenuto riconducibile all’art. 2, comma 1, cit. Ove si tratti di veri e propri atti di normazione subprimaria, quindi regolamentare, sussiste la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo in caso di azione diretta al loro annullamento proposta da chi sia legittimato perchè in situazione di interesse legittimo. Ove si tratti di atti amministrativi a contenuto generale ed astratto, ma privi di natura regolamentare, come talora espressamente previsto, parimenti sussiste la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo in caso di azione diretta al loro annullamento ove il contenuto degli stessi sia riconducibile al cit. D.lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1.

4.3. – Ne consegue che, ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre dunque avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sè preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo.

Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario.

5. – Nella specie, la domanda delle ricorrenti è chiaramente volta all’annullamento del D.M. n. 325 del 2015, del quale costituisce parte integrante il D.M. n. 235 del 2014, e quindi di un atto avente carattere generale e costituente esercizio di potestà autoritativa nella individuazione dei criteri per l’inserimento nelle graduatorie, peraltro ribaditi anche dopo che quelli contenuti nel D.M. n. 235 del 2014 sono stati dichiarati illegittimi, proprio con riferimento alla mancata previsione dell’inserimento dei titolari di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001-2002, dal Consiglio di Stato con sentenza n. 1973 del 2015. E tale richiesta è svolta in via prioritaria dai ricorrenti, i quali, mirando con la loro azione a rimuovere dall’ordinamento un atto amministrativo ritenuto di macro-organizzazione, se non proprio di natura regolamentare, agiscono a tutela di una posizione di interesse legittimo alla corretta conformazione dei criteri per l’inserimento di una specifica categoria di soggetti abilitati nelle graduatorie ad esaurimento, ritenuto precluso proprio dall’atto del quale invocano la caducazione.

5. – In conclusione, deve dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo.

Il giudizio pende già innanzi al giudice amministrativo sicchè non occorre disporre alcuna translatio iudicii (ex L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 59).

Le contrastanti pronunce giurisdizionali intervenute in materia giustificano la compensazione delle spese del presente giudizio.

PQM

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo; compensa le spese del regolamento.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 8 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 16 dicembre 2016