Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25968 del 05/12/2011

Cassazione civile sez. lav., 05/12/2011, (ud. 29/09/2011, dep. 05/12/2011), n.25968

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente –

Dott. LA TERZA Maura – rel. Consigliere –

Dott. IANNIELLO Antonio – Consigliere –

Dott. FILABOZZI Antonio – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 3415/2010 proposto da:

AZIENDA MUNICIPALE AMBIENTE AMA S.P.A., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

FLAMINIA 195, presso lo studio dell’avvocato PALLINI Massimo, che la

rappresenta e difende, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

P.P., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LIVORNO 42,

presso lo studio dell’avvocato LONETTI Peppino, che lo rappresenta e

difende, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3356/2007 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 01/06/2009 R.G.N. 5791/04;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

29/09/2011 dal Consigliere Dott. MAURA LA TERZA;

udito l’Avvocato PALLINI MASSIMO;

udito l’Avvocato LONETTI ROSSELLA per delega LONETTI PEPPINO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FEDELI Massimo, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con la sentenza non definitiva oggi impugnata la Corte d’appello di Roma accoglieva la domanda proposta da P.P. nei confronti dell’Azienda Municipale Ambiente (AMA) s.p.a., diretta ad ottenere dalla propria datrice di lavoro determinati importi a titolo di differenze retributive dovute al mancato computo, nella base di calcolo del compenso per il lavoro straordinario, degli elementi componenti la c.d. retribuzione ordinaria omnicomprensiva, con la maggiorazione, equitativamente determinata, del 10%;

Avverso tale sentenza propone ora ricorso per cassazione la Azienda, affidandolo a sette motivi.

Resiste P.P. con controricorso. Ambedue le parti hanno depositato una memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 – Col primo motivo, la società ricorrente denuncia la falsa applicazione del R.D.L. 15 marzo 1923, n. 692, art. 5, laddove la Corte territoriale, pur affermando che tale norma (che prevede per lo straordinario una maggiorazione del 10%) non è direttamente applicabile al settore in cui operano le parti (“servizi pubblici anche se gestiti da assuntori privati”: R.D.L. 15 marzo 1923, n. 692, art. 1, comma 3, convertito, con modificazioni, nella L. 17 aprile 1925, n. 473), tuttavia avrebbe adottato egualmente la percentuale indicata, elevando la norma, non direttamente applicabile (e pertanto qualificabile norma speciale), a parametro di quantificazione minima sufficiente di maggiorazione del lavoro straordinario ex art. 36 Cost..

2 e 3 – Col secondo e col terzo motivo del ricorso, l’Azienda lamenta la violazione dell’art. 2108 c.c., e dell’art. 36 Cost., laddove la sentenza ha affermato che il lavoratore ha diritto, quanto al compenso per il lavoro straordinario, al pagamento di una maggiorazione “superiore alla retribuzione omnicomprensiva del lavoro ordinario”, in contrasto con quanto emergente dalla disciplina di legge, non sospetta di violazione dell’art. 36 Cost., i cui precetti di proporzionalità e sufficienza hanno riguardo all’intero complesso retributivo erogato e non ai singoli elementi dello stesso.

4 – Col quarto motivo la difesa della ricorrente censura la sentenza impugnata ancora per violazione dell’art. 2108 c.c., laddove la Corte territoriale ha individuato nella retribuzione omnicomprensiva anche la base di calcolo del compenso per il lavoro eccedente l’orario normale contrattuale di 36 ore settimanali ma non quello legale, che al tempo sarebbe stato di 48 ore settimanali.

5 – Col quinto motivo, viene dedotta l’omessa esplicitazione della valutazione secondo la quale il compenso per lavoro straordinario percepito dal lavoratore sarebbe inferiore alla retribuzione erogatagli per il lavoro ordinario, ricomprendendo in quest’ultima nozione emolumenti in realtà esclusi dalla nozione legale di retribuzione del lavoro ordinario, come l’indennità di anzianità pregressa e gli EDR, a maggior ragione esclusi dalla base di calcolo del compenso per il lavoro straordinario.

6 – Col sesto motivo, la ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione dell’art. 4 del C.C.N.L. 1 ottobre 1991 e 31 ottobre 1995 Federambiente e dell’art. 1419 c.c..

7. Con il settimo mezzo si denunzia difetto di motivazione.

8. Il ricorso proposto avverso la sentenza non definitiva è inammissibile, come eccepito sia nel controricorso, sia nella memoria depositata dal lavoratore, senza obiezioni da parte della Azienda ricorrente.

9. In relazione alla impugnazione delle sentenze non definitive, l’art. 360 cod. proc. civ., comma 3, nel testo sostituito dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 2, comma 1 (“ratione temporis” applicabile), distingue tra le “sentenze che decidono di questioni insorte senza definire, neppure parzialmente, il giudizio”, assoggettandole all’impugnazione per cassazione necessariamente differita, e le sentenze non definitive su domanda o parziali, assoggettandole invece all’impugnazione per cassazione immediata ovvero, in alternativa, all’impugnazione differita con onere di formulazione della riserva di ricorso (cfr. Cass. n. 18104 del 04/08/2010).

Nella specie si è al cospetto di una sentenza non definitiva del secondo tipo, giacchè è stato accolto il ricorso del lavoratore, determinando i criteri per la misura del compenso orario del lavoro straordinario e rimettendo al prosieguo solo il conteggio.

Avverso detta sentenza era dunque consentita sia la impugnazione immediata, sia quella differita previa riserva.

10. L’art. 361 cod. proc. civ., dispone che la riserva di impugnazione deve essere effettuata non oltre la prima udienza successiva alla comunicazione della sentenza impugnata.

E’ principio consolidato (Cass. n. 9387 del 11/06/2003, n. 24141 del 29/12/2004 e n. 10856 del 29/04/2008 ) che “L’impugnazione immediata di una sentenza non definitiva di cui la parte si sia riservata l’impugnazione differita è inammissibile”.

Il principio si applica anche nel rito del lavoro, essendo stato affermato (Cass. n. 17233 del 22/07/2010) che “In tema d’impugnazione delle sentenze emesse nelle controversie di lavoro il principio secondo il quale, in caso di riserva di gravame della pronuncia non definitiva, la parte ha l’onere di proporne l’impugnazione unitamente a quella definitiva ai sensi dell’art. 340 cod. proc. civ., trova applicazione anche nel rito del lavoro, con la conseguenza che l’impugnazione immediata della sentenza non definitiva in tale ipotesi è inammissibile, pur non essendo precluso alla parte dopo la sentenza definitiva, l’esercizio del potere di impugnare anche quella non definitiva”.

Nella specie è stata effettuata riserva di impugnazione e quindi il ricorso immediato per cassazione è inammissibile.

Detta sentenza, infatti, venne pubblicata il primo giugno 2009.

Come risulta dalle copie dei verbali prodotti dal P. (non essendo stato trasmesso, ma solo richiesto dal ricorrente, il fascicolo d’ufficio, ex art. 369 cod. proc. civ., u.c.), fu tenuta udienza il giorno 4 giugno 2009, in cui si diede atto della presenza del consulente per effettuare i conteggi precisati in sentenza e in cui venne emessa ordinanza. Alla udienza immediatamente successiva del 28 gennaio 2010 il procuratore dell’attuale ricorrente fece riserva di impugnazione avverso la sentenza non definitiva.

Non si conosce la data in cui quest’ultima venne comunicata, ma è da escludere che lo sia stata prima del 4 giugno 2009, intercorrendo solo due giorni tra questa data e il deposito della sentenza (primo giugno), per cui risulta tempestiva la riserva di impugnazione formulata all’udienza del 28 gennaio 2010, che deve considerarsi la prima successiva alla comunicazione della sentenza.

Ne consegue che, essendo stata fatta rituale riserva, il ricorso immediato è inammissibile e l’impugnazione va proposta unitamente alla sentenza definitiva.

Il mancato esame del merito giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 1 novembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 5 dicembre 2011