Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25961 del 05/12/2011

Cassazione civile sez. I, 05/12/2011, (ud. 14/11/2011, dep. 05/12/2011), n.25961

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Presidente –

Dott. RORDORF Renato – Consigliere –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. DIDONE Antonio – rel. Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 427/2009 proposto da:

P.A.D. (c.f. (OMISSIS)), nella

qualità di legale rappresentante della Ditta ICOGEL AUREA DI

PONTORIERO AURELIA DOMENICA, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO

VITTORIO EMANUELE SECONDO 269, presso l’avvocato VACCARELLA Romano,

che la rappresenta e difende, giusta procura speciale per Notaio

Dott. SAPIENZA COMERCI di VIBO VALENTIA – Rep.n. 613 05 del

16.12.2009;

– ricorrente –

contro

ASSICURAZIONI GENERALI S.P.A. – AGENZIA DI VIBO VALENTIA, M.

A., CURATELA FALLIMENTO DITTA ICOGEL AUREA DI PONTORIERO

AURELIA DOMENICA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 823/2008 della CORTE D’APPELLO di CATANZARO,

depositata il 07/11/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/11/2011 dal Consigliere Dott. ANTONIO DIDONE;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato VACCARELLA che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

DESTRO Carlo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO

1.- Con distinti ricorsi presentati in data 7.11.2006 ed in data 13.12.2006 M.A. e le Assicurazioni Generali s.p.a.

hanno chiesto la dichiarazione di fallimento della ditta I.CO.GEL. AUREA di P.A.D. e, con sentenza del 23.4.2007, il Tribunale di Vibo Valentia, ritenuta la qualità di imprenditore commerciale medio grande della debitrice, rilevato che emergevano dal bilancio di esercizio al 31.12.2006 investimenti al netto degli ammortamenti pari ad Euro 1.500.000, pur avendo l’impresa conseguito ricavi al di sotto del limite di Euro 200.000 (in particolare la media dei ricavi lordi calcolati sugli ultimi due anni ammontava ad Euro 18.080); rilevato che il credito del M.A. era stato oggetto di contestazione soltanto nell’ambito della procedura fallimentare non essendo stata proposta opposizione all’atto di precetto notificato; rilevato che alla stregua del bilancio depositato al 31.12.2006 la ditta era gravata da debiti per Euro 1.400.000 mentre le attività liquide e liquidabili erano pari ad Euro 4 00.000 e che l’utile d’esercizio ammontava a soli Euro 4.585;

rilevato altresì che la resistente non aveva proposto alcun piano di rientro della posta debitoria o proposta transattiva anche stragiudiziale e che sussistevano titoli esecutivi (decreto ingiuntivo non opposto ed assegni) debitamente notificati ed azionati a mezzo di atto di precetto e di pignoramento infruttuoso in quanto la sede principale dell’impresa risultava sottoposta a sequestro preventivo penale dal dicembre dell’anno 2004; considerato che la debitrice, nell’arco temporale reso necessario dall’istruttoria pre- fallimentare, non era stata in grado di adempiere neanche il credito assai esiguo delle Assicurazioni Generali e nonostante il credito derivasse da un contratto essenziale per la vita dell’impresa trattandosi di contratto di assicurazione contro gli incendi, elementi tutti sintomatici dell’esistenza di un patrimonio in dissesto e della incapacità della resistente di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni, ha dichiarato il fallimento della ditta I.CO.GEL. AUREA di Pontoriero Aurelia Domenica.

Con sentenza depositata il 7.11.2 008 la Corte di appello di Catanzaro ha rigettato l’appello proposto dalla debitrice.

Ha osservato la corte di merito che le risultanze contabili evidenziavano la sussistenza di una situazione di reale crisi finanziaria dell’impresa che, nonostante gli ingenti investimenti per immobilizzazioni, versava all’atto della dichiarazione di fallimento in condizione di impossibilità di adempiere alle ordinarie obbligazioni avuto riguardo allo scarsissimo volume d’affari e al costante alto indebitamento verso banche, ma soprattutto verso i fornitori; tali risultanze, valutate unitamente alla sostanziale insussistenza di liquidità di cassa, all’esistenza di titoli esecutivi notificati, azionati con pignoramento infruttuoso, stante l’esistenza di sequestro preventivo penale gravante sin dal dicembre dell’anno 2004 sull’immobile principale l’impresa (per Euro 670.461,58) nonchè su attrezzature e macchinari (per Euro 597.048,41), escludevano univocamente una momentanea transitoria difficoltà dell’appellante. Infondata inoltre si era rivelata la censura relativa alla insussistenza di passivo corrispondente all’ammontare di cui all’articolo 15 della legge fallimentare. Al momento della dichiarazione di fallimento l’ammontare dei debiti scaduti non era inferiore alla soglia minima di Euro 25.000 (applicabile ratione temporis).

Contro la sentenza di appello P.A.D. ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi articolati sotto vari profili di violazione di legge e vizio di motivazione.

Gli intimati non hanno svolto difese.

2.1.- Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione di legge (L. Fall., art. 5) e vizio di motivazione lamentando che a1) sia stato ritenuto sussistente lo stato di insolvenza dovendo al contrario ritenersi sussistente una ipotesi di momentanea e transitoria difficoltà di liquidità.

b1) Deduce che erroneamente il giudice del merito abbia ritenuto insussistente la liquidità di cassa avendo parte ricorrente prodotto copia dell’estratto del conto corrente con giacenza di Euro 49.426,05. Il pignoramento infruttuoso è stato riferito al creditore M. mentre in realtà riguardava il credito della società assicuratrice che la ricorrente si era dichiarata pronta a saldare.

Il credito del M. era contestato e, peraltro, era insussistente.

Le censure – là dove non sono inammissibili perchè versate in fatto – sono infondate perchè la Corte del merito, con motivazione esente da vizi logici (innanzi riportata in sintesi), ha accertato la sussistenza dello stato di insolvenza correttamente applicando il principio per il quale “ai fini della dichiarazione di fallimento, lo stato di insolvenza dell’imprenditore è configurabile anche in assenza di protesti, pignoramenti e azioni di recupero dei crediti, i quali non costituiscono parametro esclusivo del giudizio sul dissesto, posto che invece è la situazione di incapacità del debitore a fronteggiare con mezzi ordinari le proprie obbligazioni a realizzare quello stato, secondo la previsione della L. Fall., art. 5, quali che siano gli inadempimenti in cui si concretizza e i fatti esteriori con cui si manifesta” (Sez. 1, Sentenza n. 9856 del 28/04/2006).

Nella concreta fattispecie manca, nel ricorso, qualsiasi riferimento al sequestro preventivo penale dell’immobile principale dell’impresa, di cui la ricorrente si è limitata ad affermare l’irrilevanza.

2.2.- Con il secondo motivo la ricorrente denuncia a2) violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 15, lamentando che il “Tribunale” non si sia pronunciato sulle richieste istruttorie, compresa una c.t.u. sugli assegni versati al M.. Il corrispondente quesito ex art. 366 bis c.p.c., verte sui poteri del “tribunale” L. Fall., ex art. 15;

b2) Denuncia, inoltre, vizio di motivazione in relazione allo stesso profilo dell’omessa istruttoria, riferendo la censura anche alla Corte di appello.

La censura sub a2) è inammissibile perchè rivolta contro la sentenza di primo grado senza considerare che la Corte di appello ha ammesso i mezzi di prova richiesti dalla debitrice.

La censura sub b2) è infondata perchè muove dal presupposto che nel procedimento prefallimentare si debba raggiungere la “piena prova sulla consistenza del credito”.

“La dichiarazione di fallimento trova il suo presupposto, dal punto di vista obbiettivo, nello stato d’insolvenza del debitore, il cui riscontro prescinde da ogni indagine sull’effettiva esistenza dei crediti fatti valere nei confronti del debitore (essendo a tal fine sufficiente l’accertamento di uno stato d’impotenza economico – patrimoniale, idoneo a privare tale soggetto della possibilità di far fronte, con mezzi normali, ai propri debiti) e può quindi essere legittimamente effettuato dal giudice ordinario anche quando i crediti derivino da rapporti riservati alla cognizione di un giudice diverso” (Sez. U, Sentenza n. 1997 del 11/02/2003).

La prova cui è tenuto il creditore istante per la dichiarazione di fallimento, ora che è stata soppressa la dichiarazione officiosa da parte del tribunale, attiene alla propria legittimazione ad agire.

L’ordinamento conosce altri casi in cui colui che si qualifica come creditore può ottenere la modificazione di un rapporto giuridico facente capo al proprio debitore, come, ad esempio, nella revocatoria ordinaria nella quale – per consolidata giurisprudenza – la legittimazione non è esclusa dalla natura “litigiosa” o eventuale del credito (Cass. civ. Sez. Unite 18.05.2004 n. 9440).

D’altra parte, recentemente questa Corte ha ritenuto legittimato alla presentazione dell’istanza di fallimento il fidejussore non escusso, “non essendo contestabile che il suo diritto, azionabile una volta verificatasi la condizione dell’avvenuto pagamento, tragga origine da un atto anteriore all’apertura del concorso” (Sez. 6 – 1, Ordinanza n. 3472 del 11/02/2011).

Allo stesso modo è stata ritenuta la legittimazione, ai fini della proposizione del ricorso ai sensi della L. Fall., art. 6, di “tutti coloro che vantano un credito, nei confronti del debitore, ancorchè non necessariamente certo, liquido ed esigibile ovvero non ancora scaduto o condizionale, anche alla luce della nuova formulazione della citata norma”, non essendo stata ristretta “l’area della legittimazione al ricorso per la detta dichiarazione, ed alla quale non può attribuirsi significato diverso da quello di cui alla L. Fall., art. 52, che assicura il concorso sul patrimonio del fallito a tutti i creditori per atti o fatti anteriori, compresi, ai sensi dell’art. 55 legge fall., quelli condizionali” (Sez. 6-1, Ordinanza n. 3472 del 11/02/2011).

E’ fatta salva, peraltro, l’ipotesi in cui il debitore fornisca la prova dell’inesistenza o estinzione del credito azionato (es., per avvenuto pagamento). Ciò che, nella concreta fattispecie, è stato escluso con motivazione congrua e logica dalla Corte di merito, dopo avere proceduto all’interrogatorio del creditore istante e valutato la documentazione prodotta dalla debitrice. Istruttoria consentita pur nel rilievo che si trattava di credito portato da titolo esecutivo non opposto e non senza tacere l’esistenza del credito (non contestato) dell’altro creditore istante, nel presente giudizio intimato.

2.3.- Con il terzo motivo parte ricorrente denuncia vizio di motivazione in ordine all’accertamento del credito del M. e violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 15, formulando il seguente quesito ex art. 366 bis c.p.c.: se “ai sensi della L. Fall., art. 15, u.c., possa dichiararsi il fallimento quando la somma dei crediti per cui si domanda il fallimento sia inferiore, per come accertato nella fase prefallimentare, alla soglia prevista e in vigore al momento della dichiarazione di fallimento”.

Il motivo è infondato.

Va preliminarmente evidenziato che, come risulta espressamente chiarito dalla relazione illustrativa del nuovo L. Fall., art. 15, u.c., “non si fa luogo a dichiarazione di fallimento se la complessiva esposizione debitoria e risultante dagli atti dell’istruttoria prefallimentare e relativa a debiti scaduti e non pagati, sia inferiore ad una soglia di valore predeterminata e periodicamente aggiornabile” fissata originariamente in Euro venticinquemila (soglia applicabile ratione temporis), mentre è rimasta minoritaria quella parte della giurisprudenza di merito che riferiva la soglia ex art. 15 alla pretesa del creditore istante.

Invero, con la dottrina quasi unanime, va rimarcato che la formula legislativa evidenzia che ciò che conta non è l’entità del credito vantato dal ricorrente, che potrebbe anche essere inferiore alla soglia fissata, ma l’insieme dei debiti inadempiuti risultanti dall’istruttoria prefallimentare.

In ogni caso, nella concreta fattispecie, la Corte di merito, come innanzi rilevato, ha positivamente accertato, fornendone corretta motivazione alla luce dell’istruttoria svolta, che il credito del M. era superiore al limite di legge, senza peraltro tenere conto anche dell’altro credito azionato dalla società assicuratrice.

Il ricorso, dunque, deve essere rigettato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 14 novembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 5 dicembre 2011

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