Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25847 del 15/12/2016

Cassazione civile, sez. un., 15/12/2016, (ud. 15/11/2016, dep.15/12/2016),  n. 25847

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. DIDONE Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez. –

Dott. PETITTI Stefano – rel. Presidente di Sez. –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere –

Dott. MANNA Antonio – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al R.G. 17277/2015 proposto da:

CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI – CCC SOCIETA’ COOPERATIVA, in

persona del legale rappresentante pro tempore, e ITERGA COSTRUZIONI

GENERALI s.p.a. (già Iter Gestioni e Appalti s.p.a.), ìn persona

del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandante

del RTI con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Società

Cooperativa, rappresentate e difese, per procura speciale a margine

del ricorso, dagli Avvocati Gianluigi Pellegrino e Enrico Soprano,

elettivamente domiciliate presso lo studio del primo in Roma, Corso

Rinascimento n. 11;

– ricorrenti –

contro

VALORI s.c. a r.l. CONSORZIO STABILE, in persona del legale

rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, per procura

speciale a margine del controricorso, dall’Avvocato Angelo Clarizia,

presso lo studio del quale in Roma, via Principessa Clotilde n. 2,

è elettivamente domiciliata;

– controricorrente –

e nei confronti di:

CONSORZIO COLLEGAMENTI INTEGRATI VELOCI – COCIV, in persona del

legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, per

procura speciale a margine del controricorso, dall’Avvocato Giuseppe

Giuffrè, presso lo studio del quale in Roma, via degli Scipioni n.

288, è elettivamente domiciliato;

– controricorrente –

per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio

pendente dinnanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il

Piemonte, sez. 2^, R.G. n. 488/2005;

Uditi, l’Avvocato Giuseppe Giuffrè, per delega dell’Avvocato

Pellegrino, per i ricorrenti, e per il Consorzio COCIV, nonchè

l’Avvocato Angelo Clarizia per Valori scarl Consorzio Stabile;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

15 novembre 2016 dal Presidente relatore Dott. Stefano Petitti;

lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, il quale chiede che le

Sezioni Unite della Corte di cassazione dichiarino la giurisdizione

del giudice amministrativo, con le determinazioni di legge.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Ritenuto che, con ricorso depositato presso il TAR Piemonte in data 8 maggio 2015, il Consorzio Stabile VALORI s.c. a r.l. ha chiesto l’annullamento degli atti con cui il Consorzio Collegamenti Integrati Veloci – COCIV, quale generai contractor per convenzione del 16 marzo 1992 con TAV s.p.a.), all’esito della procedura di affidamento dei lavori di realizzazione del “(OMISSIS)”, ne aveva aggiudicato l’esecuzione al RTI Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Società Cooperativa e Iterga Costruzioni Generali s.p.a. (già Iter Gestioni e Appalti s.p.a.), preferendola ad essa ricorrente;

che si costituivano in giudizio il Consorzio COCIV e il Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Società Cooperativa e Iterga, chiedendo il rigetto del ricorso;

che il Consorzio COCIV ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, in ragione della propria qualità di contraente generale, ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 176, e della natura di diritto provato del rapporto intercorrente tra contraente generale e i terzi, espressamente prevista dal citato art. 176, comma 6;

con atto notificato il 7 luglio 2015, il Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Società Cooperativa e Iterga s.p.a. hanno proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che venga dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario;

che hanno resistito il Consorzio Stabile VALORI s.c. a r.l., che ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo, e il Consorzio Collegamenti Integrati Veloci – COCIV, che ha chiesto affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario;

che il P.M., nelle, nelle sue conclusioni scritte, ha concluso chiedendo l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo;

che tutte le parti hanno depositato memoria.

Considerato che il Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Società Cooperativa e Iterga s.p.a. sottolineano come il COCIV, soggetto di natura privata, non sia tenuto, nella sua qualità di generai contractor, al rispetto della normativa di derivazione comunitaria in tema di scelta del contraente nella contrattualistica pubblica, e come la questione non muti, ai fini della individuazione del giudice munito di giurisdizione, per il fatto che lo stesso si sia vincolato negozialmente a seguire le procedure di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, essendo a tali fini rilevante solo che i soggetti tenuti al rispetto di quella disciplina lo siano per vincolo di legge e non per autonioma scelta negoziale;

che, evidenziano ancora le ricorrenti, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera e), n. 1, del d.lgs. n. 104 del 2010, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale (…)”;

che COCIV non può essere considerato un soggetto “tenuto” all’applicazione delle procedure di evidenza pubblica, trattandosi di un Consorzio costituito da tre società interamente private e che in veste di Consorzio tra privati ha appaltato i lavori oggetto di causa, quale general contractor di RFI s.p.a.;

che, dunque, COCIV non sarebbe nè un’amministrazione aggiudicatrice, D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 3, comma 25, nè un ente aggiudicatore, ai sensi del successivo comma 29, come del resto si desume anche dall’art. 162 del codice dei contratti, che espressamente afferma che i contraenti generali non sono soggetti aggiudicatori ai sensi del capo del D.Lgs. n. 163 del 2006, concernente le infrastrutture strategiche e gli insediamenti produttivi;

che, in particolare, proseguono le ricorrenti, ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 162, comma 1, lett. g), a tenore del quale “l’affidamento a contraente generale è il contratto di cui all’art. 3, comma 7, con il quale viene affidata la progettazione e realizzazione con qualsiasi mezzo di una infrastruttura rispondente alle esigenze specificate dal soggetto aggiudicatore. Il contraente generale si differenzia dal concessionario di opere pubbliche per l’esclusione dalla gestione dell’opera eseguita ed è qualificato per specifici connotati di capacità organizzativa e tecnico-realizzativa, per l’assunzione dell’onere relativo all’anticipazione temporale del finanziamento necessario alla realizzazione dell’opera in tutto o in parte con mezzi finanziari privati, per la libertà di forme nella realizzazione dell’opera, per la natura prevalente di obbligazione di risultato complessivo del rapporto che lega detta figura al soggetto aggiudicatore e per l’assunzione del relativo rischio. I contraenti generali non sono soggetti aggiudicatori ai sensi del presente capo”;

che il fatto che il contraente generale non sia tenuto all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica sarebbe poi espressamente ribadito dal medesimo D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 176, che al comma 6, prevede che “Il contraente generale provvede alla esecuzione unitaria delle attività di cui al comma 2, direttamente ovvero, se costituito da più soggetti, a mezzo della società di progetto di cui al comma 10; i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato, a cui non si applica il presente codice, salvo quanto previsto nel presente capo. Al contraente generale che sia esso stesso amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore si applicano le sole disposizioni di cui alla parte 1^ e alla parte 2^, che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18, ovvero di cui alla parte 3^”;

che risulterebbe, infine, ininfluente la circostanza che il contraente generale si sia autonomamente determinato a seguire una procedura di evidenza pubblica, atteso che le scelte di un soggetto privato non potrebbero giammai incidere sulla individuazione del giudice munito di giurisdizione;

che il ricorso non merita accoglimento, dovendosi dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo;

che, invero, deve ritenersi non contestata la circostanza che COCIV sia stato prescelto, senza alcuna gara, quale contraente generale per la realizzazione della rete ferroviaria AV/AC (OMISSIS) con convenzione del 16 marzo 1992;

che, ai sensi del D.L. n. 112 del 2008, art. 12, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 133 del 2008, “i rapporti convenzionali stipulati da TAV S.p.A. con i contraenti generali in data 15 ottobre 1991 ed in data 16 marzo 1992 continuano senza soluzione di continuità, con RFI S.p.A. e i relativi atti integrativi prevedono la quota di lavori che deve essere affidata dai contraenti generali ai terzi mediante procedura concorsuale conforme alle previsioni delle direttive comunitarie” (D.L. n. 7 del 2007, art. 13 comma 8 sexiesdecies, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 40 del 2007, come sostituito, appunto, dal D.L. n. 112 del 2008);

che con atto integrativo sottoscritto in data 11 novembre 2011 tra Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e Consorzio COCIV, quest’ultimo, ai sensi della citata disposizione, ha assunto, al punto 31.1.2., “in parziale deroga a quanto previsto dall’art. 3, comma 2, e art. 21 della Convenzione e ad ogni altra contraria previsione contenuta nei Documenti Contrattuali”, “i seguenti obblighi contrattuali: (a) far eseguire il 60% dei lavori civili e di armamento, valutati come da Allegato 15, mediante affidamenti ad Imprese Terze, selezionate dallo stesso Consorzio con l’applicazione delle procedure comunitarie di affidamento ad evidenza pubblica (e v. il successivo articolo 31.2.); (b) eseguire il restante 40% dei lavori civili e di armamento: (i) direttamente, oppure (ii) mediante sub-affidamenti a Imprese Terze; oppure (iii) mediante affidamento a una o più Consorziate, che dovranno eseguire in proprio i Lavori e non potranno in nessun caso affidarli in toto o in parte ad altri soggetti (ivi incluse loro controllate e/o collegate e/o eventuali raggruppamenti e/o associazioni e/o società consortili”;

che all’art. 31, comma 2, del citato atto integrativo, sotto la rubrica “Affidamento a Terzi del 60% delle opere civili e di armamento”, si è previsto, al punto 31.2.1., che “il Consorzio è obbligato ad affidare a Imnprese Terze, con l’applicazione delle procedure comunitarie di gara ad evidenza pubblica, lavori civili e di armamento per un importo pari ad almeno il 60% del totale dei lavori edili e di armamento oggetto di ciascun Lotto Costruttivo (…)”;

che nel bando di gara, al cui esito i lavori sono stati aggiudicati a RTI CCC, nella sezione 6^, punto 6^.3), sotto la rubrica “Informazioni complementari”, si precisa: “a) i lavori oggetto dell’affidamento rientrano nell’ambito delle attività di realizzazione della Tratta AV/AC (OMISSIS). In particolare, la progettazione e la realizzazione del Collegamento ferroviario è oggetto di affidamento in relazione al quale il Soggetto aggiudicatore è Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (RFI) ed il soggetto affidatario in qualità di General Contractor è il Consorzio Collegamenti Integrati Veloci (COCIV). La regolamentazione dell’affidamento a General Contractor è contenuta nella Convenzione tra TAV s.p.a. e COCIV e nell’Atto Integrativo della Convenzione tra RFI e COCIV, nell’atto modificativo tra RFI e COCIV e negli atti e documenti ai medesimi allegati e/o richiamati. La presente procedura rientra nell’ambito dell’attuazione dell’obbligo contrattualmente assunto da COCIV, ai sensi dell’art. 31, comma 1, n. 2, e art. 31, comma 2, dell’Atto Integrativo, di affidare parte dei lavori oggetto dell’affidamento ad imprese terze, selezionate con l’applicazione delle procedure comunitarie di affidamento ad evidenza pubblica (…);

che, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti e dal controricorrente COCIV, sussiste un obbligo per il Contraente Generale, derivante dal citato D.L. n. 112 del 2008, art. 12, di procedere all’affidamento a terzi di parte dei lavori di cui ai rapporti convenzionali stipulati da TAV S.p.A. con i contraenti generali in data 15 ottobre 1991 e in data 16 marzo 1992, mediante procedura concorsuale conforme alle previsioni delle direttive comunitarie;

si è dunque in presenza di un obbligo derivante dalla legge di procedere con le procedure di evidenza pubblica, obbligo del quale la individuazione mediante Atto Integrativo, lungi dall’integrare un “autovincolo”, inidoneo a modificare le regole attributive della giurisdizione, costituisce attuazione specifica;

che, del resto, è appena il caso di sottolineare come la scelta del legislatore del 2008, di stabilire che una quota dei lavori oggetto dei citati rapporti convenzionali dovesse essere affidata attraverso le procedure di evidenza pubblica, sia scaturita da impegni assunti in ambito comunitario, al fine di far cessare un procedimento di infrazione avviato nei confronti dell’Italia proprio per le modalità con le quali si era proceduto alla stipula delle convenzioni con i contraenti generali e al successivo affidamento dei lavori;

che, in conclusione, deve essere dichiarata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm.;

che, poichè il giudizio è attualmente pendente dinnanzi al giudice amministrativo, non occorre disporre alcuna translatio iudicii;

che i ricorrenti devono essere condannati, in solido tra loro, al pagamento delle spese del presente giudizio, come liquidate in dispositivo, in favore della sola VALORI s.c.a.r.l. Consorzio Stabile, mentre le spese tra i ricorrenti e COCIV possono senz’altro essere compensate, avendo COCIV sostenuto adesivamente la richiesta formulata dal ricorrente.

PQM

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo; condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento, in favore di VALORI s.c.a.r.l. Consorzio Stabile, delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 5.200,00, di cui Euro 5.000,00 per compensi, oltre accessori di legge e spese forfetarie; compensa le spese tra i ricorrenti e COCIV.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 15 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 15 dicembre 2016