Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2582 del 02/02/2018

Cassazione civile, sez. un., 02/02/2018, (ud. 12/09/2017, dep.02/02/2018),  n. 2582

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con bando del 2014 il Comune di Pomezia ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, servizio aggiudicato alla All Foods s.r.l, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda Ati con Centro Società Cooperativa.

La seconda in graduatoria, Solidarietà e Lavoro Società Cooperativa, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Ati con Vivenda s.p.a e Vivenda s.p.a,quale mandante, ha segnalato con preavviso di ricorso alla Stazione Appaltante che il Comune di Ardea, con Det. 23 febbraio 2009, n. 48, aveva pronunciato l’annullamento in autotutela di una procedura negoziata d’urgenza e la decadenza di All Foods dalla medesima procedura.

Il Comune di Pomezia, rilevato che il Comune di Ardea non aveva mai segnalato l’accaduto all’autorità di vigilanza e valutato che non sussistevano gli elementi del grave errore nell’ambito dell’esecuzione dell’appalto, con Det. 15 settembre 2014 procedeva ad aggiudicare definitivamente il servizio all’Ati All Foods – Centro Società Cooperativa.

A seguito di ricorso da parte dell’Ati Solidarietà e Lavoro -Vivenda, il Tar Lazio ha accolto l’impugnazione e annullato l’aggiudicazione, sul rilievo che la All Foods aveva l’obbligo di dichiarare l’avvenuta decadenza pronunziata da parte del Comune di Ardea ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. f) e, trattandosi di adempimento doveroso, neppure suscettibile di soccorso istruttorio, illegittimamente l’amministrazione aveva confermato l’aggiudicazione,una volta venuta a conoscenza di tale omissione.

La decisione è stata confermata dal Consiglio di Stato con sentenza numero 4870/2015.

Avverso questa decisione propone ricorso la società All Foods s.r.I., nella qualità sopraindicata, denunziando l’eccesso di potere per superamento dei limiti della giurisdizione perchè il giudice amministrativo aveva illegittimamente esteso il sindacato alla valutazione del Comune di Pomezia circa la gravità del presunto errore professionale della All Foods nell’esecuzione della prestazione nell’ambito dell’appalto con il Comune di Ardea.

Resistono con controricorso Ati Solidarietà e Lavoro – Vivenda e la Città di Pomezia.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.Con il ricorso la società All Foods, nella qualità sopraindicata, ha denunziato vizi inerenti l’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nel merito amministrativo.

Sostiene la ricorrente che l’esclusione da una gara di appalto ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. f), è frutto di una valutazione discrezionale che spetta alla Stazione Appaltante e che i giudici amministrativi hanno illegittimamente sindacato la valutazione del Comune di Pomezia sulla gravità o meno del presunto errore professionale commesso dalla All Foods nella esecuzione della prestazione oggetto del precedente appalto da parte del Comune di Ardea.

Il Consiglio di Stato, secondo la ricorrente, ha illegittimamente oltrepassato i propri poteri sostituendosi illegittimamente all’amministrazione. Infatti è pacifico che spetta solo alla Stazione Appaltante la valutazione della sussistenza di elementi idonei a spezzare il vincolo fiduciario con l’operatore economico.

2. Il ricorso è inammissibile.

Il Consiglio di Stato ha evidenziato che oggetto del giudizio è l’obbligo del concorrente di una pubblica gara di rendere dichiarazione completa ed esauriente di tutte le informazioni richieste a sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. f); che da tale disposizione emerge un sistema finalizzato all’attribuzione di una facoltà di scelta in capo alle amministrazioni, diverse dall’originaria Stazione Appaltante, alle quali spetta di accertare, in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l’effettiva valenza dell’errore professionale precedentemente commesso dall’impresa, al fine di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente della pubblica amministrazione.

Il requisito dell’affidabilità può essere effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti in maniera obiettiva e, a tale proposito, il disciplinare di gara prevedeva al punto 2.1 che i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare con appositi moduli l’assenza delle cause di esclusione di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. f).

La società All Foods aveva omesso di adempiere all’obbligo di rendere dichiarazioni complete di tutte le informazioni richieste come previsto anche dalla espressa e inequivoca previsione della lex specialis di gara e,di conseguenza, la mancata esternazione di un inadempimento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma l’esclusione dalla gara.

Così delimitata la causa di esclusione dalla gara, il Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la censura formulata dalla ricorrente di eccesso di potere giurisdizionale basata sull’assunto che il giudice amministrativo si era sostituito alla Stazione Appaltante nella decisione di esclusione della gara, sul rilievo che la valutazione della gravità dell’errore riguarda un momento successivo alla violazione dell’obbligo dichiarativo.

3. Occorre premettere che l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, è configurabile solo quando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (Cass., S.U., n. 9443 del 2011; Cass., S.U., n. 20360 del 2013).

4. Tuttavia, per esercitare la propria giurisdizione di legittimità, il giudice amministrativo ha il potere-dovere di vagliarne la conformità alla legge che disciplina l’adozione dell’atto amministrativo. Gli atti di amministrazione restano soggetti al sindacato giurisdizionale che si sostanzia nell’accertamento della sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, ovvero alla loro manifesta carenza.

5. Nella specie il giudice amministrativo non si è sostituito all’autorità amministrativa in valutazioni di merito, sotto il profilo dell’opportunità e convenienza delle scelte da operare in concreto, ma ha individuato la regola di diritto alla stregua della quale avrebbe dovuto essere condotto l’apprezzamento. Cass, S.U. 21-12-2005, n. 28263.

Come affermato nella sentenza impugnata in ordine al requisito dell’assenza di un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 38, comma 1, lett. f), u.p. e sui correlati obblighi dichiarativi, in adesione all’orientamento giurisprudenziale maggioritario formatosi nella giurisprudenza amministrativa, condiviso anche falla giurisprudenza di legittimità (vedi in motivazione Cass., S.U. 17-2-2012, n. 2312), tale ipotesi non può essere limitata ai soli errori commessi in precedenti rapporti con la Stazione che ha indetto la gara, fondandosi la causa di esclusione in esame sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, con la conseguenza che le imprese concorrenti, in linea con l’onere collaborativo che sottende i rapporti con la pubblica amministrazione sono onerate di dichiarare, a pena di esclusione, pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti, diverse da quella che ha bandito la gara, che proprio per tale ragione normalmente non è a conoscenza di tali fatti.

6. Nelle procedure di evidenza pubblica la incompletezza delle dichiarazioni lede di per sè il principio di buon andamento dell’amministrazione, inficiando ex ante la possibilità di una non solo celere, ma soprattutto affidabile decisione in ordine alla ammissione dell’operatore economico alla gara. Cons. Stato, 5, 27 luglio 2016, n. 3402; 5, 2 ottobre 2014, n. 4932; 5, 5 novembre 2014, n. 5470.

7. In presenza di una ragionevole scelta legislativa di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di inaffidabilità dell’Impresa esemplificativamente indicate in ipotesi di mala fede o colpa grave emerse nella esecuzione del pregresso rapporto o di serie carenze di professionalità emergenti dal passato aziendale – il sindacato di legittimità del giudice amministrativo che ha ad oggetto la mancata valutazione da parte della Stazione Appaltante del non rispetto da parte di un concorrente dell’obbligo dichiarativo, non incide sul merito amministrativo, ma attesta proprio che il controllo del punto di rottura del deficit di fiducia spetta solo alla Stazione Appaltante, che nella presente fattispecie non è stata messa in grado di effettuare tale valutazione prevista dalla legge a causa dell’inadempimento dell’obbligo dichiarativo da parte del concorrente.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità liquidate in favore del Comune di Pomezia in Euro 10.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge ed in favore della Cooperativa Solidarietà e Lavoro e Vivenda s.p.a in Euro 12.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 12 settembre 2017.

Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 201