Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25809 del 18/11/2013


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Civile Sent. Sez. 2 Num. 25809 Anno 2013
Presidente: GOLDONI UMBERTO
Relatore: MATERA LINA

SENTENZA

sul ricorsc 9300-2007 proposto da:
GIUSEPPE,

SERAMONDI

TI21-

ci (1 \C
P 41 130T
116 48

LUIGINA

C.F.BTTLGN51T51G149G, elettivamente domiciliati in
ROMA, VIA ANCONA 20, presso lo studio dell’avvocato
FUSCO FAUSTO, che li rappresenta e difende unitamente
all’avvocato FRAU RINALDO;
– ricorrenti –

i2013

,

contro

1998

ZILBERTI

LUIGIA

C.F.ZLBLGU34S43E333F,

GAMBARDINI

RENATO, MARINI SILVIA, elettivamente domiciliati in
ROMA, VIA GIUSEPPE AVEZZANA 6, presso lo studio

Data pubblicazione: 18/11/2013

dell’avvocato PICCA DANTE, rappresentati e difesi
dall’avvocato PELIZZARI LUIGI CARLO;
– controricorrenti nonchè contro

BOSIO GIOVANNI, BOSIO EMANUELA, MARZOLI GIANFRANCO,

TRECCANI ALBERTO, ZANNI BATTISTA, COND TRE ARCHI ,
SALGETTI DUILIO, TONELLI ROSELLA, MARINI ANTONELLA,
GLISENTI MARIA ELISA, MARCOLI MARIAPAOLA, PELIZZARI
GREGORIO, PARZANI ANNAMARIA, COM CORTEFRANCA;

intimati

sul ricorso 10040-2007 proposto da:
GLISENTI MARIA ELISA, MARCOLI MARIAPAOLA, COND TRE
ARCHI IN PERSONA DELL’AMM.RE E LEGALE RAPP.TE P.T.,
BOSIO EMANUELA, elettivamente domiciliati in ROMA,
VIA TIGRE’ 37, presso lo studio dell’avvocato
CAFFARELLI FRANCESCO, che li rappresenta e difende
unitamente all’avvocato PETTOELLO RICCARDO;
-controricorrenti e ricorrenti incidentali contro

GAMBARINI

RENATO,

BONFANDINI

SERAMONDI

FABIO,

GIUSEPPE, BOTTI LUIGINA, ZILBERTI LUIGIA, COM CORTE
FRANCA IN PERSONA DEL SINDACO P.T., MARINI SILVIA,
TONELLI ROSELLA;

intimati

avverso la sentenza n. 585/2006 della CORTE D’APPELLO

GOTTI MERILE, BONFANDINI FABIO, REDONDI GIANLUIGI,

di BRESCIA, depositata il 30/06/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 01/10/2013 dal Consigliere Dott. LINA
MATERA;
udito l’Avvocato Dante Picca con delega depositata in

dei controricorrenti che ha chiesto il rigetto del
ricorso principale;
è comparso l’Avv. Caffarelli Francesco difensore dei
controricorrenti e ricorrenti incidentali che ha
chiesto il rigetto del ricorso principale e
l’accoglimento dell’incidentale;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. SERGIO DEL CORE che ha concluso per il
rinvio a nuovo ruolo del proc. ex art. 291 cpc,
l’accoglimento del terzo motivo del ricorso
principale, il rigetto del ricorso incidentale e
l’inammissibilità del ricorso incidentale
subordinato.

udienza dell’Avv. Pellizzari Luigi Carlo difensore

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione del 4-5-1998 Botti Luigina e Seramondi
Giuseppe convenivano in giudizio Zilberti Luigia, Gambarini Renato,
Marini Silvia, il Condominio Tre Archi e i condomini di tale

passaggio, per destinazione del padre di famiglia, in favore
dell’immobile di loro proprietà sito in Corte Franca, frazione
Colombaro, sul mappale 449, sul cortile (sia quanto alla proprietà oggi
di Zilberti Luigia, Gambarini Renato, Marini Silvia, sia quanto alla parte
di proprietà condominiale), nonché sul mappale 688, onde poter accedere
allo stradello comunale e, quindi, alla via Zenighe del Comune di Corte
Franca.
Nel costituirsi, i convenuti Zilberti, Gambarini e Marini
contestavano l’esistenza della pretesa servitù e deducevano, comunque,
l’estinzione di tale diritto per non uso. Essi inoltre, chiedevano in via
riconvenzionale l’accertamento del loro diritto di passaggio sulla parte
del cortile appartenente al Condominio Tre Archi.
Il Condominio Tre Archi e i condomini (tranne il Bonfaldini e il
Tonelli, rimasti contumaci) eccepivano il difetto di legittimazione degli
attori, in subordine la prescrizione del loro diritto, il difetto di
legittimazione passiva del Condominio. Essi, inoltre, chiedevano in via
riconvenzionale la condanna degli attori a chiudere la porta esistente sul
mappale 347\14 e ad aprire un passaggio direttamente sullo stradello
comunale.

Condominio, per sentir accertare l’esistenza di un diritto di servitù di

Successivamente veniva integrato il contraddittorio nei confronti
di altri condomini, i quali si costituivano proponendo le medesime
conclusioni già assunte da quelli già costituiti.
Con sentenza del 4-9-2003 il Tribunale di Brescia rigettava la

meglio precisata proprietà ex D’Errico, non avendo gli attori provato di
essere proprietari del preteso fondo dominante, accertava la servitù di
passaggio in favore del locale di cui al mappale 347\7 appartenente a
Botti Luigina, gravante sul mappale (portico) 347\14 (già 688), nel tratto
necessario ad accedere dallo stradello comunale fino al portone esistente
tra i due mappali; rigettava la stessa domanda proposta da Seramondi
Giuseppe, non avendo questi provato di essere proprietario del fondo
dominante (mappale 347\7), rigettava le domande proposte dagli attori
nei confronti di Zilberti Luigia e Gambarini Renata; rigettava le
domande riconvenzionali proposte dai convenuti nei confronti degli
attori; dichiarava inammissibile la domanda riconvenzionale proposta dai
convenuti Zilberti, Gambarini e Marini nei confronti degli altri
convenuti.
Avverso la predetta decisione proponevano appello principale gli
attori e appello incidentale Redondi Gianluigi, Treccani Alberto, Zanni
Battista, Bosio Giovanni, Bosio Emanuela, Pelizzari Gregorio, Marcoli
Mariapaola, Marzoli Gianfranco, Salghetti Duilio, Gotti Merile, Mrini
Antonella, Glisenti Maria Elisa, Parzani Annamaria e il Condominio Tre
Archi.

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domanda attrice volta all’accertamento di una servitù in favore della non

Con sentenza depositata il 30-6-2006 la Corte di Appello di
Milano rigettava sia l’appello principale che quello incidentale
Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso Botti
Luigina e Seramondi Giuseppe, sulla base di tre motivi.

Condominio Tre Archi hanno resistito con controricorso, proponendo
altresì ricorso incidentale, affidato a due motivi, di cui uno
condizionato.
Con altro controricorso hanno resistito Zilberti Luigia, Gambarini
Renato e Marini Silvia
Con ordinanza emessa all’udienza del 13-2-2013 questa Corte ha
disposto la rinotifica del ricorso principale e del ricorso incidentale alle
parti alle quali tali atti non risultavano ritualmente notificati. Con la
stessa ordinanza, inoltre, il Condominio è stato invitato a produrre la
delibera assembleare di autorizzazione dell’Amministratore a stare in
giudizio.
I ricorrenti principali e i ricorrenti incidentali hanno ritualmente
provveduto alla rinotifica, in ottemperanza al predetto provvedimento..
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi, ai sensi
dell’art. 335 c p.c.
2) Sempre in via preliminare, si rileva che il Condominio Tre
Archi, a seguito dell’ordinanza pronunciata da questa Corte all’udienza
del 13-2-2013, con la quale veniva invitato a produrre la delibera

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Marcoli Maria Paola, Glisenti Maria Elisa, Bosio Emanuela e il

assembleare di autorizzazione dell’Amministratore a stare in giudizio, ha
depositato copia delle delibere del 13-9-1996, del 2-6-1998, del 2-122003 e del 7-5-2007.
Orbene, mentre le prime tre delibere si riferiscono al giudizio di

autorizzazione a resistere al ricorso per cassazione proposto dagli attori
avverso la sentenza di appello. Dal predetto verbale, infatti, risulta che
al punto 3 dell’ordine del giorno era stato posto il mero “aggiornamento
su causa Botti-Seramondi\Condominio Tre Archi”; e che, nel corso della
relativa discussione, dopo l’illustrazione del ricorso da parte
dell’Amministratore, i condomini chiedevano a quest’ultimo di avere
dall’avvocato “una breve sintesi della vicenda fino al momento attuale – ,
mentre altro condomino si dichiarava contrario a resistere in cassazione,
non essendo stato informato degli sviluppi della situazione. A questo
punto, l’Amministratore precisava che alcuni condomini erano stati
“avvisati telefonicamente del fatto in modo che uno o due condomini si
recassero presso l’avvocato per procedere ad un nuovo incarico per
resistere in giudizio”.
La discussione, pertanto, non si è affatto conclusa con una formale
autorizzazione dell’Amministratore a resistere al ricorso per cassazione;
autorizzazione che, peraltro, non era stata nemmeno specificamente
inserita nell’ordine del giorno.
Di

conseguenza,

deve

dichiararsi

l’inammissibilità

del

controricorso e del ricorso incidentale proposto dall’Amministratore per

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merito, nel verbale del 7-5-2007 non è dato cogliere alcuna

conto del Condominio Tre Archi, in carenza dei necessari poteri
rappresentativi.
3) Con il primo motivo i ricorrenti principali lamentano la
violazione dell’art. 1079 c.c., per avere la Corte di Appello erroneamente

essere i proprietari del fondo dominante. Deducono che l’attore in
confessoria è tenuto a fornire solo la prova dell’esistenza del diritto di
servitù di cui si assume titolare, mentre l’onere della prova del diritto di
proprietà sul fondo dominante sorge solo in seguito ad una tempestiva e
motivata eccezione del convenuto, che nella specie è mancata.
Aggiungono che, comunque, nell’actio negatoria servitutis la prova della
proprietà può essere fornita con qualsiasi mezzo, e che nella specie tale
prova si evinceva dalle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio.
Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano la violazione degli
artt. 183, 191, 112 c.p.c., per avere la Corte di Appello preso in
considerazione l’eccezione inerente al difetto della titolarità del diritto
di proprietà tardivamente sollevata dai convenuti solo nella comparsa
conclusionale.
I due motivi, che per ragioni di connessione possono essere
esaminati congiuntamente, sono infondati.
Questa Corte ha già avuto modo di affermare che chi agisce in
confessoria servitutis deve provare la sua legittimazione ad agire,
qualora questa venga contestata, giacche, assumendosi la violazione del
diritto di servitù, occorre provare non solo la esistenza della servitù, ma

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ritenuto che gravasse sugli attori l’onere di provare documentalmente di

anche che si sia titolare di essa, cioè di essere titolare del diritto di
proprietà sul fondo dominante. Peraltro, nella co«fes.soria servitutis non
occorre quella prova della proprietà, cosi rigorosa come quella richiesta
per la rivendicazione. Infatti, mentre con questa azione si mira alla

restituzione, nel caso della confessoria si chiede solo l’affermazione del
vincolo di servitù con le eventuali altre conseguenti dichiarazioni di
diritto, onde la proprietà del fondo dominante costituisce solo il
presupposto dell’azione ed e sufficiente che emerga anche attraverso
delle presunzioni (Cass. 25-3-1971 n. 849).
Nella specie, la Corte di Appello, nel disattendere le censure
mosse dagli appellanti principali in ordine al rigetto delle domande
attoree per mancata prova della proprietà dell’immobile “ex D’Errico”,
ha dato atto che, nel costituirsi in giudizio, i convenuti avevano eccepito
la carenza di legittimazione attiva degli attori riguardo al predetto fondo.
I ricorrenti hanno contestato tale affermazione, sostenendo che i
condomini solo nella comparsa conclusionale avevano contestato la
titolarità del diritto di proprietà degli attori sull’asserito fondo
dominante; laddove i medesimi, nella comparsa di costituzione,
attraverso la proposizione dell’eccezione di carenza di legittimazione
attiva, avevano inteso, in realtà, fare riferimento alla inesatta
individuazione dei proprietari dei fondi sui quali la servitù doveva
gravare, nonché alla presunta prescrizione ex art. 1073 c.c. del diritto di
passaggio.

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dichiarazione del diritto di proprietà sul fondo, di cui si chiede la

L’esame diretto della comparsa di costituzione dei condomini,
consentito per la natura procedurale dei vizi denunciati con il secondo
motivo di ricorso, rivela che, contrariamente a quanto dedotto dai
ricorrenti, i convenuti, in relazione al preteso fondo dominante ex

art. 1073 c.c., anche la carenza di legittimazione attiva degli attori.
A fronte di tale eccezione, per le ragioni in precedenza svolte,
sorgeva in capo alla Botti e al Seramondi l’onere di dimostrare (sia pure
non necessariamente attraverso la produzione dei rispettivi titoli di
acquisto) di essere proprietari del fondo dominante. Gli attori, al
contrario, in primo grado sono venuti meno a tale onere probatorio,
avendo la Corte di Appello accertato, con apprezzamento in fatto non
sindacabile in questa sede, che, diversamente da quanto dedotto dagli
interessati, nessun elemento di prova riguardo all’appartenenza del fondo
in questione si desumeva dalla consulenza tecnica d’ufficio.
4) Con il terzo motivo i ricorrenti si dolgono della violazione
dell’art. 345 c.p.c., in relazione alla mancata ammissione dei due atti di
acquisto prodotti in appello dagli attori, inerenti a un’eccezione
sollevata dai convenuti solo nella comparsa conclusionale ed
indispensabili ai fini della decisione.
Il motivo è fondato.
Con la nota sentenza n. 8203 del 20-4-2005, alla quale si è
pienamente adeguata la successiva giurisprudenza, le Sezioni Unite di
questa Corte hanno affermato il principio secondo cui, “nel rito

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D’Errico, avevano espressamente eccepito, oltre che la prescrizione ex

ordinario, con riguardo alla produzione di nuovi documenti in grado di
appello, l’art. 345 terzo comma, c.p.c. va interpretato nel senso che esso
fissa sul piano generale il principio della inammissibilità di mezzi di
prova ‘nuovi” -la cui ammissione, cioè, non sia stata richiesta in

nello stesso tempo i limiti di tale regola, con il porre in via alternativa i
requisiti che tali documenti, al pari degli altri mezzi di prova, devono
presentare per poter trovare ingresso in sede di gravame (sempre che essi
siano prodotti, a pena di decadenza, mediante specifica indicazione degli
stessi nell’atto introduttivo del giudizio di secondo grado, a meno che la
loro formazione non sia successiva e la loro produzione non sia stata
resa necessaria in ragione dello sviluppo assunto dal processo): requisiti
consistenti nella dimostrazione che le parti non abbiano potuto proporli
prima per causa ad esse non imputabile, ovvero nel convincimento del
giudice della indispensabilità degli stessi per la decisione”.
Nella specie, la Corte di Appello, basandosi su una parziale e
fuorviante lettura della menzionata pronuncia delle Sezioni Unite (con
cui è stata presa in considerazione solo la prima parte della massima,
fino alla parole , quindi, anche delle produzioni documentali”, ed è
stata invece del tutto ignorata la successiva specificazione circa le
deroghe alternativamente previste dal legislatore alla regola della
inammissibilità di nuove prove, anche documentali, in appello), ed
incorrendo, quindi, in una palese violazione dell’art. 345 c.p.c., ha

precedenza- e, quindi, anche delle produzioni documentali, indicando

ritenuto senz’altro inammissibile la produzione dei titoli di acquisto
effettuata dagli appellanti unitamente all’atto di impugnazione.
Di conseguenza, in accoglimento del motivo in esame, la sentenza
impugnata va cassata con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello

predetta produzione documentale in secondo grado, applicando il
principio di diritto sopra enunciato.
Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del
presente grado di giudizio..
5) Con il primo motivo i ricorrenti incidentali lamentano l’erronea
applicazione dell’art. 345 c.p.c. Sostengono che la Corte di Appello ha
errato nel ritenere domanda nuova quella che, in realtà, era la stessa
domanda riconvenzionale proposta in primo grado dagli appellanti
incidentali, avendo i convenuti dinanzi al Tribunale chiesto la condanna
degli attori “alla chiusura della porta ivi esistente” e nelle conclusioni di
appello affermato che gli appellanti avevano “l’onere di chiudere la
porta”. Rilevano, inoltre, che l’unico documento nuovo prodotto in
appello dagli appellanti incidentali era l’allegato E all’atto per notaio
Anessi, e che la Corte di Appello, nel rigettare l’appello incidentale, non
ha tenuto conto dei documenti già prodotti in primo grado.
Il motivo è infondato.
Dall’esame diretto degli atti, anche in tal caso reso possibile per la
natura procedurale del vizio denunciato si evince che, nella comparsa di
costituzione di primo grado, i convenuti avevano chiesto in via

di Brescia, la quale dovrà decidere in ordine all’ammissibilità della

riconvenzionale che gli attori provvedessero al completamento del
progetto di ristrutturazione, approvato con regolare concessione edilizia,
del mappale 347\7 di loro proprietà, progetto che prevedeva la chiusura
dell’accesso al mappale 347\14 e l’apertura di un passaggio direttamente

Il giudice di primo grado ha rigettato tale domanda, rilevando che
l’esistenza di una concessione edilizia che autorizzava il proprietario del
mappale 347\7 ad eseguire delle modifiche, non era idonea a far nascere
in capo a terzi il diritto di pretendere che tali modifiche fossero
effettivamente eseguite.
Con l’appello incidentale i condomini, nel riproporre la richiesta
di chiusura della porta che si affaccia sul mappale 347\14 e di apertura
di un varco direttamente sullo stradello comunale, hanno basato tale
pretesa non più sulle previsioni della concessione edilizia, bensì sugli
obblighi contrattuali scaturenti dall’atto per notaio Anessi dell’8-4-1992
e dalle planimetrie ad esso allegate sub E e sub G.
Il giudice di appello ha respinto il motivo di gravame incidentale,
rilevando che la doglianza mossa si fondava su una nuova
argomentazione e su una nuova produzione documentale, che ben
avrebbe potuto essere prodotta nel giudizio di primo grado
La pronuncia resa sul punto, pertanto, si basa sostanzialmente su
un duplice ordine di ragioni, consistenti rispettivamente nel divieto di
introdurre in appello domande nuove rispetto a quelle proposte in primo

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sulla pubblica via.

grado, e nel divieto di produrre, nella stessa sede, nuovi documenti che
potevano essere prodotti nel precedente grado di giudizio.
La prima argomentazione resiste alle censure mosse dai ricorrenti
incidentali.

a base dell’appello incidentale implicava una vera e propria

mutali°

libelli, avendo gli appellanti introdotto nel processo una causa peiendi
fondata su una situazione giuridica non prospettata prima e su un fatto
costitutivo del dedotto obbligo degli attori di chiusura della porta
radicalmente differente, sì da porre al giudice un nuovo tema d’indagine
e da spostare i termini della controversia.
Poiché, dunque, la Corte territoriale ha correttamente rilevato
l’inammissibilità della nuova domanda proposta in appello dagli
appellanti incidentali, si palesano inammissibili, per carenza d’interesse,
le ulteriori censure mosse con il motivo in esame in ordine alla ritenuta
inammissibilità della nuova produzione documentale effettuata dalle
stesse parti in secondo grado.
Secondo un principio affermato da questa Corte, infatti, nel caso
in cui venga impugnata con ricorso per cassazione una sentenza (o un
capo di questa) che si fondi su più ragioni, tutte autonomamente idonee a
sorreggerla, è necessario, per giungere alla cassazione della pronuncia,
non solo che ciascuna di esse abbia formato oggetto di specifica censura,
ma anche che il ricorso abbia esito positivo nella sua interezza con
l’accoglimento di tutte le censure, affinché si realizzi lo scopo proprio di

11

Non par dubbio, infatti, che la nuova prospettazione dei fatti posti

tale mezzo di impugnazione, il quale deve mirare alla cassazione della
sentenza,

“in 1010”

o nel suo singolo capo, per tutte le ragioni che

autonomamente l’una o l’altro sorreggano. Ne consegue che è sufficiente
che anche una sola delle dette ragioni non abbia formato oggetto di

ricorso o il motivo di impugnazione avverso il singolo capo di essa,
debba essere respinto nella sua interezza, divenendo inammissibili, per
difetto di interesse, le censure avverso le altre ragioni poste a base della
sentenza o del capo impugnato (v. per tutte Cass. S.U. 8-8-2005 n.
16602).
6)

Con il secondo motivo, proposto in via condizionata

all’accoglimento del ricorso principale, i ricorrenti incidentali si
dolgono del mancato esame dell’eccezione di prescrizione del diritto di
servitù di passaggio vantato dagli attori, proposta da tutti i condomini.
Il motivo rimane assorbito dall’accoglimento del terzo motivo di
ricorso principale, riguardando una eccezione che ben potrà essere
riproposta ed esaminata nel giudizio di rinvio, in caso di acclarata
titolarità, in capo agli attori, del diritto di proprietà sul preteso fondo
dominante ex D’Errico.
7) In definitiva, va dato accoglimento al terzo motivo di ricorso
principale, mentre vanno rigettati i primi due motivi dello stesso ricorso
e il primo motivo di ricorso incidentale proposto da Marcoli Maria
Paola, Glisenti Maria Elisa, Bosio Emanuela, assorbito il secondo, e va

12

censura, ovvero, pur essendo stata impugnata, sia respinta, perché il

dichiarato inammissibile il ricorso incidentale del Condominio Tre
Archi.
P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il terzo motivo del ricorso

incidentale proposto da Marcoli Maria Paola, Glisenti Maria Elisa e
Bosio Emanuela, assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata in
relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese ad altra Sezione
della Corte di Appello di Brescia; dichiara inammissibile il ricorso
incidentale del Condominio Tre Archi.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 1-10-2013
Il Consigliere estensore

il Presid nte

principale, rigetta gli altri, rigetta il primo motivo del ricorso

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