Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2580 del 02/02/2018

Civile Sent. Sez. U Num. 2580 Anno 2018
Presidente: AMOROSO GIOVANNI
Relatore: SCRIMA ANTONIETTA

Data pubblicazione: 02/02/2018

SENTENZA
sul ricorso 27174-2015 proposto da:
SAGER S.R.L., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIA FEDERICO CONFALONIERI 5, presso lo
studio dell’avvocato ANDREA REGGIO D’ACI, che la rappresenta e
difende;
– ricorrente –

contro
COMUNITA’ MONTANA DELLA CARNIA, in persona del legale
rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA
GIOSUE’ BORSI 4, presso lo studio dell’avvocato MAZZEO LUCA, che
la rappresenta e difende unitamente all’avvocato LUCA DE PAULI;

rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA,

CORSO VITTORIO EMANUELE II 18, presso lo STUDIO GREZ E
ASSOCIATI SRL, rappresentata e difesa dall’avvocato MAURIZIO
BOIFAVA;
– controricorrenti avverso la sentenza del CONSIGLIO DI STATO, depositata in data
27/04/2015.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza
dell’11/04/2017 dal Consigliere Dott. ANTONIETTA SCRIMA;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore
Generale Immacolata Zeno, che ha concluso per l’inammissibilità del
ricorso;
uditi gli avvocati Andrea Reggio D’Aci, Luca Mazzeo e Luca De Pauli.
FATTI DI CAUSA
Con le sentenze n. 85/2014 e n. 525/2014 il TAR Friuli Venezia
Giulia respinse i due ricorsi proposti dalla Sager S.r.l. contro gli atti
della procedura di affidamento dell’appalto integrato del servizio di
raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilati per il periodo di 60
mesi (dal 10 ottobre 2013 al 30 settembre 2018), con possibilità di
proroga per ulteriori 27 mesi, indetta dalla Comunità montana della
Carnia (con bando pubblicato il 21 maggio 2013), ed aggiudicata
all’unica altra partecipante, Impresa Sangalli Giancarlo & C. S.r.l.
Si evidenzia, in particolare, che il primo ricorso, diretto contro
l’aggiudicazione in favore della società da ultimo indicata, fu rigettato

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IMPRESA SANGALLI GIANCARLO & C. S.R.L., in persona del legale

nel merito (sentenza n. 85 del 5 marzo 2014); il secondo ricorso,
proposto, oltre che avverso i medesimi atti già precedentemente
impugnati, anche avverso la determinazione n. 179 del 31 marzo
2014 (con cui la Comunità montana aveva confermato l’efficacia
dell’aggiudicazione definitiva, dopo avere nuovamente verificato ai

il possesso dei requisiti partecipativi in capo all’Impresa Sangalli
Giancarlo & C. S.r.l.), fu dichiarato in parte irricevibile ed
inammissibile e nel resto respinto nel merito (sentenza n. 525 del 30
ottobre 2014).
Avverso entrambe le richiamate sentenze Sager S.r.l. propose
distinti appelli ai quali resistettero la Comunità Montana della Carnia e
l’Impresa Sangalli Giancarlo & C. S.r.l..
In relazione alla seconda impugnazione la Comunità Montana
della Carnia propose pure appello incidentale, lamentando la mancata
dichiarazione di inammissibilità integrale del secondo ricorso della
Sager S.r.l., ivi comprese le consequenziali domande di
reintegrazione in forma specifica e risarcimento per equivalente.
Il Consiglio di Stato, riuniti i ricorsi, con sentenza depositata il 27
aprile 2015, li respinse tutti e compensò tra tutte le parti le spese di
quel grado.
Avverso tale sentenza Sager S.r.l. ha proposto ricorso per
cassazione basato su due motivi e illustrato da memoria.
Hanno resistito con distinti controricorsi l’Impresa Sangalli
Giancarlo & C. S.r.l. e la Comunità Montana della Carnia; quest’ultima
ha pure depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Non va accolta l’istanza avanzata dalla difesa della Comunità
Montana della Carnia e volta a che sia disposta l’interruzione del
processo per l’intervenuta soppressione, a decorrere dal 1° agosto

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sensi dell’art. 11, comma 8, cod. contratti pubblici, con esito positivo,

2016, della predetta Comunità montana ai sensi degli artt. 36 e sgg.
della legge regionale Friuli Venezia Giulia n. 26 del 2014, come
modificata dalle leggi regionali Friuli Venezia Giulia n. 12 del 2015 e
n. 10 del 2016, o, in subordine, a disporre un rinvio dell’udienza
fissata, non rilevando tale intervenuta soppressione per il giudizio di

sono perciò applicabili le norme di cui agli artt. 299 e 300 cod. proc.
civ. (arg. ex Cass. 3/12/2015, n. 24635 e Cass., 29/01/2016, n.
1757).
2 Con il primo motivo di ricorso si lamenta «Violazione degli artt.
3, 24, 103, 111 e 113 della Costituzione della Repubblica italiana;
rifiuto di esercizio della funzione giurisdizionale sull’originario motivo
di ricorso di primo grado n. 5, oggetto dei motivi nn. 1 e 2
dell’appello R.G. 650/2015; violazione degli ar[t]t. 6 e 10 della
Convenzione dei Diritti dell’Uomo, nonché dei principi comunitari di
effettività della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici;
distorsione palese degli artt. 34 comma 2, 41, 120 del codice del
processo amministrativo con prospettazione di un inaccessibile
sistema di tutela giurisdizionale: ingiustizia manifesta».
2.1. Sostiene la ricorrente che «il Consiglio di Stato nella
impugnata sentenza si è rifiutato di esercitare la funzione
giurisdizionale in relazione all’appello r.g. 650/2015 e, in particolare,
con riguardo all’assorbente primo motivo di appello, che lamentava a
propria volta il rifiuto di giurisdizione sul motivo di primo grado n. 5
…, chiedendone l’esame».
Asserisce la Sager S.r.l. che il Consiglio di Stato, giudicando
infondata, sub punto 24 della motivazione, la tesi della tempestività
dell’originario motivo n. 5 del ricorso di primo grado (relativo al
denunciato mancato possesso «in capo all’aggiudicataria Sangalli» de
requisito di capacità tecno-professionale di cui al punto 5.3.2. del
disciplinare di gara), ha riconnesso la tardività di tale motivo al

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cassazione, che è caratterizzato dall’impulso d’ufficio ed al quale non

«tenore motivazionale del provvedimento impugnato», ritenuto
concernente «… in via esclusiva il possesso dei requisiti di ordine
generale ex art. 38 cod. contratti pubblici dei legali rappresentanti
dell’attuale assetto societario» e non anche quelli di capacità tecnoprofessionale oggetto dell’originario motivo n. 5 di primo grado.

della motivazione della sentenza impugnata, si risolverebbe secondo Sager S.r.l. – in un rifiuto di giurisdizione, in quanto
l’oggetto della denuncia contenuta nell’originario motivo n. 5 del
ricorso di primo grado «era proprio la violazione dell’art. 48 del D.Igs.
163/06 in relazione alla mancata verifica in capo all’aggiudicataria
Sangalli dell’effettivo possesso anche del requisito di capacità tecnicoorganizzativo richiesto a pena di esclusione al punto 5.3.2. del
Disciplinare, che era stato oggetto solo di autocertificazione da parte
di Sangalli», tanto che nella stessa aggiudicazione definitiva la
Comunità montana aveva espressamente stabilito al punto 6) del
relativo dispositivo che si sarebbe provveduto d’ufficio alla verifica
della veridicità delle dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla
gara dalla ditta vincitrice.
A parere della ricorrente, pertanto, sostenere che il motivo n. 5
del ricorso di primo grado recasse un contenuto tardivo perché il
tenore motivazionale della determinazione n. 179 del 31 marzo 2014
– a prescindere dalla tempestiva notifica del ricorso nei 30 giorniiii
legge dalla sua assunzione – «avrebbe contenuto una verifica solo sui
requisiti generali (dei procuratori e del legale rappresentante) e non
anche sui requisiti di capacità tecnico-professionale dell’impresa,
come richiesto dall’art. 48 del D.Igs. 163/06 (e contestato da Sager),
significa rifiutare l’esercizio della giurisdizione, sia con riguardo alla
domanda caducatoria che a quella risarcitoria». Ed anzi, con la
statuizione censurata in questa sede il Consiglio di Stato, secondo la
Sager S.r.l., avrebbe «finito per travalicare la sua giurisdizione ed
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Tale statuizione, oltre a porsi in contrasto con i punti 20. e 21.

invadere anche il merito del potere Legislativo …, avendo applicato
alla fattispecie una nuova norma».
2.2. Sostiene la ricorrente che, nel caso all’esame, trattasi di
rifiuto di giurisdizione anche sotto altro diverso profilo, in quanto
«reca un radicale stravolgimento delle norme di rito sì da ridondare in

2.3. Ad avviso della ricorrente, la sentenza impugnata dovrebbe
essere cassata «anche sotto un terzo autonomo ma connesso profilo
ossia perché il rifiuto di esaminare nel merito l’originario motivo n. 5
del ricorso di primo grado di Sager …, si è risolto in un rifiuto di
esercizio della giurisdizione che ha determinato, oltre che l’incisione
del nostro principio costituzionale del giusto processo, anche quello
comunitario di effettività di accesso alla tutela giurisdizionale in
materia di pubblici appalti, come richiamato dalla Corte di giustizia
anche nella recente sentenza del 12.3.2015 causa C-538/13».
3. Il secondo motivo è così rubricato: «Violazione degli artt. 3, 24,
103, 111 e 113 della Costituzione della Repubblica italiana; rifiuto di
esercizio della funzione giurisdizionale sull’originario motivo di ricorso
di primo grado n. 5, oggetto dei motivi nn. 1 e 2 dell’appello R.G. n.
650/2015, e sulla correlata domanda risarcitoria; erronea
affermazione ed applicazione della c.d. “pregiudiziale amministrativa”
sulla domanda di risarcimento del danno; violazione del principio di
effettività della tutela giurisdizionale».
La ricorrente lamenta che, nel caso di specie, il Consiglio di Stato
si sarebbe «rifiutato di esaminare il contenuto dell’originario motivo
n. 5 del ricorso di primo grado r.g. 151/14 … anche solo in via
incidentale ai fini della delibazione della domanda risarcitoria, in
sostanziale applicazione della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, già
cassata dalle Sezioni Unite sin dalle note ordinanze 13 giugno 2006
nn. 13659 e 13660».

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manifesta denegata giustizia».

4. I due motivi, i quali, essendo strettamente connessi, ben
possono essere congiuntamente esaminati, sono inammissibili.
4.1. Ed invero, le decisioni del Consiglio di Stato possono essere
cassate o per motivi inerenti alla esistenza stessa della giurisdizione,
ovvero quando il giudice amministrativo ne oltrepassi, in concreto, i

Stato eserciti la propria giurisdizione nella sfera riservata al
legislatore o alla discrezionalità amministrativa (oppure, al contrario,
la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare
oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale), verificandosi,
invece, la seconda ove l’organo di giustizia amministrativa giudichi su
materie attribuite alla giurisdizione ordinaria o ad altra e diversa
giurisdizione speciale (oppure neghi la propria giurisdizione
sull’erroneo presupposto che essa appartenga ad altri), ovvero
quando, per materie attribuita alla propria giurisdizione, compia un
sindacato di merito pur essendo la propria cognizione rigorosamente
limitata alla indagine di legittimità degli atti amministrativi (Cass.,
sez. un., 29/03/2017, n. 8117; Cass., sez. un., ord., 5/06/2006, n.
13176).
Pertanto, le Sezioni Unite della Corte di cassazione, dinanzi alle
quali siano impugnate decisioni di un giudice speciale per motivi
attinenti alla giurisdizione, possono rilevare unicamente l’eventuale
superamento dei limiti esterni della giurisdizione medesima, non
essendo loro consentito di estendere il proprio sindacato anche al
modo in cui tale giurisdizione è stata esercitata (Cass. 5/12/2016, n.
24740). Ne consegue che, anche a seguito dell’inserimento della
garanzia del giusto processo nella nuova formulazione dell’art. 111
Cost., l’accertamento in ordine ad errores in procedendo o ad errores
in iudicando rientra nell’ambito del sindacato afferente i limiti interni
della giurisdizione, trattandosi di violazioni endoprocessuali rilevabili
in ogni tipo di giudizio e non inerenti all’essenza della giurisdizione o
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limiti esterni, realizzandosi la prima ipotesi qualora il Consiglio di

allo sconfinamento dai limiti esterni di essa, ma solo al modo in cui è
stata esercitata (Cass., sez. un., ord., 16/02/2009, n. 3688).
4.2. Con riguardo all’interpretazione o alla qualificazione
dell’esatto contenuto e degli effetti degli atti amministrativi impugnati
e all’interpretazione della legge da applicare, da parte del Consiglio di
proprium

della funzione

giurisdizionale – non è configurabile un eccesso di potere
giurisdizionale, tenuto conto che gli errori eventualmente commessi
nell’interpretare gli atti amministrativi e le norme non investono la
sussistenza ed i limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice
amministrativo ma solo la legittimità dell’esercizio del potere
medesimo.
Nella specie, quindi non si è in presenza di una violazione dei
limiti esterni della giurisdizione, nè ricorre un radicale stravolgimento
delle norme o l’applicazione di una norma creata dal giudice speciale
per la fattispecie (Cass. Sez. Un., 6 maggio 2016, n. 9145; Cass. Sez.
Un., 5 settembre 2013, n. 20360), e neppure può rilevarsi il
prospettato rifiuto di giurisdizione.
Un tale rifiuto, idoneo a fondare il ricorso previsto dall’ultimo
comma dell’art. 111 della Costituzione, è solo quello basato
sull’affermazione dell’impossibilità di conoscere la domanda per
estraneità alle attribuzioni giurisdizionali da parte dello stesso giudice
cui quella è sottoposta e non quando il diniego di tutela dipenda come nel caso all’esame – dall’interpretazione degli atti e delle norme
invocate (Cass., sez. un., 31/05/2016, n. 11380; Cass., sez. un., 15
marzo 2016, n. 5077; Cass., sez. un., 22 dicembre 2015, n. 25772;
Cass., sez.un., 8 febbraio 2013, n. 3037).
4.3. Alla luce di quanto sopra evidenziato, risulta evidente che
difetta di rilevanza la richiesta, avanzata dalla ricorrente, di sollevare
il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai

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Stato – attività che costituiscono, il

sensi dell’art. 267, comma 3, del Trattato sul funzionamento
dell’Unione europea.
5. Conclusivamente, non trattandosi, nella specie di questioni di
superamento dei limiti esterni della giurisdizione, né potendosi
configurare un rifiuto di esercizio della funzione giurisdizionale da
il

ricorso va dichiarato

inammissibile.
6. Le spese del presente giudizio di cassazione, liquidate come in
dispositivo, seguono la soccombenza.
7.

Va dato atto della sussistenza dei presupposti per il

versamento, da parte della ricorrente, ai sensi dell’art. 13, comma 1quater, d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1,
comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, di un ulteriore
importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto
per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.
P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la società
ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di
cassazione, che liquida in euro 5.000,00 per compensi, oltre alle
spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in euro
200,00 e agli accessori di legge, in favore della Comunità Montana
della Carnia, e in euro 4.000,00 per compensi, oltre alle spese
forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in euro 200,00 e
agli accessori di legge, in favore della Impresa Sangalli Giancarlo & C.
S.r.l.; ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio
2002 n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge
24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti
per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a
titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a
norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

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parte del Giudice amministrativo,

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite
a di Cassazione, in data 11 aprile 2017.

Civili della Corte Su