Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2578 del 30/01/2019

Cassazione civile sez. trib., 30/01/2019, (ud. 12/09/2018, dep. 30/01/2019), n.2578

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRUSCHETTA Ernestino L. – Presidente –

Dott. NONNO Giacomo Maria – rel. Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO M.G. – Consigliere –

Dott. GORI Pierpaolo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 22167/2011 R.G. proposto da:

Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso

la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– ricorrente –

contro

L.L. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Remo Dominici e dall’avv.

Francesco D’Ayala Valva, elettivamente domiciliata presso lo studio

di quest’ultimo, sito in Roma, viale dei Parioli n. 43, giusta

procura speciale in calca al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale del

Piemonte, n. 31/26/10, depositata il 15 giugno 2010.

Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 12 settembre

2018 dal Consigliere Giacomo Maria Nonno.

Fatto

RILEVATO

Che:

1. con sentenza n. 31/26/10 del 15/02/2010 la CTR del Piemonte, respingeva l’appello proposto dalla Agenzia delle entrate avverso la sentenza n. 10/11/08 della CTP di Torino, che aveva respinto il ricorso proposto dalla L.L. s.p.a. avverso un avviso di accertamento riguardante l’IVA relativa all’anno d’imposta 2002;

1.1. come si evince dalla sentenza della CTR: a) gli avvisi di accertamento erano basati su di un processo verbale di constatazione concernente indagini esperite dalla Guardia di finanza nei confronti della Coffee System s.p.a., a seguito delle quali era emerso che parte delle merci (caffè e tè) acquistate dalla società estera Plaisirs du Palais in regime di cessione intracomunitaria erano state in realtà stornate alla menzionata Coffee System, restando nel territorio dello Stato con conseguente mancato assolvimento dell’obbligo d’imposta; b) la CTP accoglieva il ricorso proposto dalla società contribuente; c) l’Agenzia delle entrate proponeva impugnazione davanti alla CTR;

1.2. su queste premesse, la CTR motivava il rigetto dell’appello osservando che: a) la documentazione prodotta dalla L.L. s.p.a. era “conforme ai principi comunitari a cui la ricorrente si era correttamente attenuta” e sussistevano i requisiti richiesti per le cessioni intracomunitarie, cioè i requisiti soggettivi, in quanto le transazioni erano avvenute tra operatori economici, quelli oggettivi, trattandosi di “operazione onerosa relativa a beni mobili per cui si è provveduto al pagamento di un corrispettivo” ed il requisito territoriale, “relativo al trasferimento della merce da uno Stato ad un altro Stato membro”; b) con riferimento all’onere della prova, la documentazione prodotta dalla ricorrente era “idonea e sufficiente a sgravare la ricorrente dal dover ulteriormente provare tale evento in base alla normativa vigente”, anche perchè l’Amministrazione finanziaria non aveva “stabilito quale documentazione dovrebbe ritenersi idonea allo scopo suddetto”, mancando altresì una specifica normativa di settore; c) dagli atti prodotti risultava anche la buona fede della ricorrente, che aveva “adottato tutti gli strumenti tecnico-giuridici possibili e le misure ragionevoli in suo potere”, talchè doveva escludersi una sua partecipazione alla frode;

2. l’Agenzia delle entrate impugnava la sentenza della CTR con ricorso per cassazione, affidato ad un unico motivo;

3. la società contribuente resisteva con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO

Che:

1. con l’unico motivo di ricorso l’Agenzia delle entrate si duole della violazione del D.L. 30 agosto 1993, n. 331, art. 41,comma 1, lett. a), conv. con modif. nella L. 29 ottobre 1993, n. 427, della Direttiva n. 77/388/CEE del 17 maggio 1977, art. 28 bis, n. 3, art. 28 ter, parte A, n. 1, art. 28 quater, parte A, lett. a), (cd. sesta Direttiva IVA), nonchè dell’art. 1510, comma 2 e dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3;

1.1. in buona sostanza, si contesta l’erroneità della motivazione spiegata dalla CTR: a) nella parte in cui qualifica le cessioni di merce effettuate nei confronti della Coffee System come cessioni intracomunitarie in assenza del necessario requisito oggettivo, costituito dall’avere la merce effettivamente lasciato il territorio italiano (con prova a carico del fornitore); b) nella parte in cui ritiene rilevante, ai fini dell’esenzione IVA, la mera estraneità della L.L. s.p.a. alla frode perpetrata da Plaisirs du Palais e Coffee System, senza alcuna verifica della diligenza del cedente, che è tenuto ad adottare tutte le misure che si possono ragionevolmente richiedere affinchè egli non venga coinvolto nella frode medesima;

2. la complessa censura è fondata;

2.1. secondo la giurisprudenza di questa Corte “in tema d’IVA, ed in fattispecie di cessione intracomunitaria del D.L. n. 331 del 1993, ex art. 41, conv. dalla L. n. 427 del 1993, il cedente ha l’onere di dimostrare l’effettività dell’esportazione della merce nel territorio dello Stato in cui risiede il cessionario o, in mancanza, di fornire adeguata prova della propria buona fede, potendo essere negata l’esenzione, secondo la sentenza della Corte di Giustizia CE del 6 settembre 2012, in C-273/11, Mecsek, solo ove risulti, in base ad elementi oggettivi, che il contribuente sapeva (o avrebbe dovuto sapere) che l’operazione effettuata rientrava in un’evasione posta in essere dall’acquirente e non abbia adottato tutte le misure ragionevoli per evitare di parteciparvi. Ne consegue che, in caso di vendita con clausola “franco fabbrica”, il cedente ha diritto all’esenzione IVA ove fornisca la prova documentale rappresentativa della effettiva dislocazione della merce nel territorio dello Stato membro di destinazione o di “fatti secondari”, da cui desumere la presenza delle merci in un territorio diverso dallo Stato di residenza, ovvero, se la documentazione sia in possesso di terzi non collaboranti e non sia acquisibile da altri soggetti, di aver espressamente concordato, nei contratti stipulati con vettore, spedizioniere e cessionario, l’obbligo di consegna del documento e, a fronte dell’altrui inadempimento, di aver esperito ogni utile iniziativa giudiziaria” (Cass. n. 26062 del 30/12/2015);

è stato altresì evidenziato che “in tema di I.V.A., ed in fattispecie di cessione intracomunitaria del D.L. 30 agosto 1993, ex art. 41, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 ottobre 1993, n. 427, grava sul cedente, ai sensi dell’art. 2697 c.c., l’onere di dimostrare, con mezzi adeguati, tali “da non lasciare dubbi, i presupposti della deroga al normale regime impositivo e, cioè, non solo la consegna della merce al vettore, ma anche l’effettività dell’esportazione in altro Stato membro e la propria buona fede, potendo, quindi, essere negata, secondo la sentenza della Corte di Giustizia CE del 6 settembre 2012 (C273/11), l’esenzione al contribuente ove risulti, in base ad elementi oggettivi, che egli, conoscendo o avendo dovuto conoscere che l’operazione effettuata rientrava in un’evasione posta in essere dall’acquirente, non aveva adottato misure ragionevoli per evitare di parteciparvi” (Cass. n. 4636 del 26/02/2014);

2.2. la sentenza della CTR non è conforme a tali principi di diritto in quanto, da un lato, ha ritenuto sufficiente la semplice consegna della merce al vettore con clausola franco magazzino per escludere il requisito oggettivo, mentre costituisce specifico onere del cedente quello di comprovare, anche in via indiziaria, l’effettiva uscita della merce dal territorio dello Stato;

dall’altro, ha considerato sussistente la buona fede della L.L. s.p.a. sulla base della semplice mancanza di consapevolezza della frode, senza effettuare alcuna indagine in ordine all’eventuale sussistenza di un comportamento diligente della società contribuente, idoneo a venire a conoscenza della frode, evitando di parteciparvi;

3. in accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata va, dunque, cassata e rinviata alla CTR del Piemonte, in diversa composizione, per nuovo esame in applicazione dei menzionati principi di diritto e per le spese del presente giudizio.

PQM

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale del Piemonte, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, il 12 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 30 gennaio 2019