Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25773 del 15/11/2013


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Civile Sent. Sez. 2 Num. 25773 Anno 2013
Presidente: GOLDONI UMBERTO
Relatore: MATERA LINA

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SENTENZA

sul ricorso 27859-2007 proposto da:
CHIRICO FILADELFO, COLOMBO BRUNO, MISTRETTA VINCENZO,
GHIRARDATO DALILA, STELLA ANGELO MARIA, CARLONE
ANGELA, DE MARIA ELDA VALENTINA, TURCONI FLORA MARIA,
NEVOLA GIANCARLO, elettivamente domiciliati in ROMA,
PIAZZA CAVOUR, presso la CORTE DI CASSAZIONE,

3 013
1913

rappresentati e difesi dall’avvocato CHIRICO
FILADELFO;
– ricorrenti contro

IMM RUSTICHELLO SRL;

Data pubblicazione: 15/11/2013

- intimata –

sul ricorso 31850-2007 proposto da:
IN PERSONA

IMM RUSTICHELLO SRL P.I.08518650158,

DELL’AMM.RE UNICO P.T., elettivamente domiciliato in
ROMA, VIA FEDERICO CONFALONIERI 5, presso lo studio

difende unitamente all’avvocato BRAMBILLA PISONI
GIOVANNI A.;
– controricorrente e ricorrente incidentale contro

DE MARIA ELDA, COLOMBO BRUNO, CHIRICO FILADELFO,
STELLA ANGELO MARIA, NEVOLA GIANCARLO, CARLONE
ANGELA, MISTRETTA VINCENZO, GHIRARDATO DALILA,
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TURCONI FLORA MARIA;
– intimati –

avverso la sentenza n.

2127/2006 della CORTE

D’APPELLO di MILANO, depositata il 01/09/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 19/09/2013 dal Consigliere Dott. LINA
MATERA;
udito l’Avvocato Chirico Filadelfo difensore dei
ricorrenti che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito l’Avv. Albini Carlo con delega depositata in
udienza dell’Avv. Brambilla Pisoni Giovanni A.
difensore

della

controricorrente

e

ricorrente

incidentale che ha chiesto il rigetto del ricorso;

dell’avvocato MANZI LUIGI, che lo rappresenta e

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. ROSARIO GIOVANNI RUSSO che ha
concluso, previa riunione, V” l’accoglimento del
secondo, terzo e quarto motivo, l’assorbimento o
rigetto degli altri motivi del ricorso principale,

con rinvio.

\

\

A

t5

l’accoglimento del ricorso incidentale; cassazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 2-9-1997 i coniugi Chirico
Filadelfo e De Maria Elda lamentavano l’illegittimità della
costruzione di un edificio residenziale e di un corpo staccato di

Buccinasco facente parte di una lottizzazione più vasta, all’interno
della quale era stato costruito anche l’immobile di loro proprietà..
Gli attori, in particolare, deducevano che il nuovo edificio violava la
servitù di non edificare oltre 31.697,91 mc., costituita in virtù della
convenzione di lottizzazione stipulata con il Comune di Buccinasco,
richiamata nell’atto di compravendita dell’immobile di loro
proprietà; in subordine, sostenevano che tale costruzione violava le
norme del Piano Regolatore di Buccinasco in tema di densità
edilizia. Essi inoltre, lamentavano la violazione della servitù di non
costruire lungo la via Alpini edifici diversi da villette e la violazione
delle distanze legali. I coniugi Chirico, pertanto, convenivano
dinanzi al Tribunale di Milano l’Immobiliare Rustichello, per sentir
dichiarare che l’area di cui alla convenzione era stata assoggettata a
servitù non aedificandi e altius non tollendi e che le opere in corso
di costruzione erano lesive dei diritti di servitù degli attori ed
illegittime per violazione delle norme edilizie e di quelle relative
alle distanze legali, con conseguente condanna della convenuta alla

boxes realizzati dall’Immobiliare Rustichello s.r.l. su un’area in

demolizione delle opere abusive ovvero, in subordine e in
alternativa, al risarcimento dei danni.
Nel costituirsi, la Rustichello s.r.l. contestava la fondatezza
della domanda, deducendo che durante la costruzione dei primi due

una variante del piano planivolumetrico allegato alla convenzione, e
che a seguito del parere favorevole della Commissione Edilizia la
progettazione e la costruzione erano state eseguite in virtù del nuovo
piano planivolumetrico assentito, utilizzando i criteri di calcolo
volumetrici, in parte modificati, stabiliti dal nuovo Piano
Regolatore. In ogni caso, la convenuta contestava la sussistenza dei
pretesi diritti di servitù.
Intervenivano in giudizio Canone Angela, Mistretta Vincenzo,
Sala Massimo, Tosca Rossella, Stella Angelo Maria, Turconi Flora
Maria, Colombo Bruno, Nevola Giancarlo e Ghirardato Dalila,
rassegnando le stesse conclusioni degli attori.
Con sentenza in data 23-5-2003 il Tribunale rigettava la
domanda, condannando gli attori e gli interventori al pagamento
delle spese in favore della convenuta.
Avverso la predetta decisione proponevano appello Chirico
Filadelfo, De Maria Elda, Colombo Bruno, Turconi Flora Maria,
Mistretta Vincenzo, Carlone Angela, Nevola Giancarlo, Ghirardato
Dalila, De Maria Valentina. In particolare, gli appellanti chiedevano

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lotti la società proprietaria aveva chiesto al Comune di Buccinasco

accertarsi che l’area sulla quale la convenuta aveva costruito
l’immobile aveva natura di verde pertinenziale, e che le costruzioni
realizzate erano elusive per circa

6.000

mq. della servitù

non

aedificandi oltre mc. 31.697,91 acquisita dagli appellanti con i

l’area in questione era gravata da servitù di non costruire edifici
diversi da villette. Essi, inoltre, chiedevano accertarsi che le
costruzioni realizzate violavano le distanze tra gli edifici, e che i
boxes violavano la distanza dal confine dalle aree del
supercondominio. Gli appellanti chiedevano, conseguentemente, la
condanna della convenuta alla demolizione di tali costruzioni
ovvero, in via subordinata o alternativa, al risarcimento dei danni sia
per la violazione delle servitù, sia per la violazione delle distanze,
sia per il danno ambientale prodotto dalla imponenza dell’opera, sia
per la violazione delle norme edilizie del Piano di Lottizzazione e
delle norme da esso presupposte.
Con sentenza in data 1-9-2006 la Corte di Appello di Milano,
in parziale riforma della pronuncia di primo grado, condannava la
Immobiliare Rustichello ad arretrare alla distanza di 5 metri dal
confine le autorimesse; condannava la convenuta al pagamento della
somma di euro 5.000,00, oltre interessi legali, a titolo di
risarcimento dei danni per la costruzione delle autorimesse a
distanza inferiore a quella consentita; rigettava per il resto il

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rispettivi atti di acquisto; in subordine, chiedevano dichiararsi che

gravame; condannava gli appellanti al pagamento dei due terzi delle
spese del grado in favore dell’appellata, dichiarando tali spese
compensate per il resto.
Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso

Elda Valentina, Mistretta Vincenzo, Carlone Angela, Nevola
Giancarlo, Ghirardato Dalila e Stella Angelo Maria, sulla base di sei
motivi.
L’Immobiliare Rustichello s.r.l. ha resistito con controricorso,
proponendo altresì ricorso incidentale, affidato a un unico motivo.
Le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi, ai sensi
dell’art. 335 c.p.c.
2) Con il primo motivo i ricorrenti principali lamentano la
violazione degli artt. 37 c.p.c., 5 c.p.c. e della legge 205\2000, per
avere la Corte di Appello confermato la decisione del Tribunale, che
aveva ritenuto che la pretesa risarcitoria proposta dagli attori potesse
essere esperita solo a seguito dell’eventuale annullamento dell’atto
amministrativo nella competente sede giurisdizionale. Deducono che
tale affermazione è erronea, in quanto le controversie tra privati,
ancorché riferite a violazioni di regolamenti comunali edilizi ed in

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Colombo Bruno, Turconi Flora Maria, Chirico Filadelfo, De Maria

genere

a violazioni

di

norme

edilizie,

appartengono

alla

giurisdizione esclusiva del giudice ordinario.
Il motivo è inammissibile, non concludendosi con la
formulazione di un quesito di diritto, così come prescritto dall’art.
366 bis c.c., applicabile ratione temporis al ricorso in esame.
Sussiste, inoltre, un ulteriore profilo di inammissibilità, in
quanto le doglianze mosse riguardano una questione sulla quale la
Corte di Appello non si è pronunciata, avendola ritenuta assorbita
dal rigetto dei motivi di gravame con cui gli appellanti assumevano
l’esistenza di un diritto di servitù o di un onere reale relativo alla
volumetria massima edificabile o alla tipologia costruttiva ammessa.
A pag. 11-12 della sentenza impugnata, infatti, è stato espressamente
affermato che “il profilo relativo alla carenza di giurisdizione del
giudice ordinario sulla valutazione della legittimità della eventuale
autorizzazione amministrativa alla realizzazione di una volumetria
maggiore di quella originariamente consentita, in base alla
disciplina urbanistica sopravvenuta…….potrebbe assumere rilievo
solo qualora si ritenesse che la stessa volumetria edificabile
formasse oggetto di una servitù, o comunque di un obbligo a carico
del costruttore, come si è invece escluso”.
3) Con il secondo motivo, articolato in più censure, i ricorrenti
denunciano la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 comma
2 c.c., 832, 870, 872, 873, 1027, 1058, 1079 c.c., dell’art. 28 1.

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1150\1942 e successive modificazioni, degli artt. 1320, 2697 c.c.,
nonché l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione.
I ricorrenti, in particolare, deducono che la Corte di Appello
ha escluso che sia stata costituita una servitù limitativa della

base al rilievo che nella parte iniziale le premesse della scrittura
privata autenticata il 31-5-1989

“contengono la pura e semplice

descrizione della vicenda edificatoria conseguente alla lottizzazione
delle aree, dalla quale non è certamente possibile enucleare alcun
obbligo”,

e che dalla interpretazione del contratto non sono

desumibili “diritti ed obblighi delle parti con specifico riferimento
alle limitazioni di carattere volume/neo”.

Sostengono che, così

argomentando, il giudice del gravame è incorso nella violazione
dell’art. 1027 c.c., in quanto ha confuso il diritto reale relativo al
peso imposto su un fondo per l’utilità di un altro fondo, appartenente
a un diverso proprietario, con le obbligazioni di natura personale.
Rilevano che il semplice richiamo della convenzione di
lottizzazione, contenuto nei contratti di compravendita di aree
lottizzate, vale a costituire servitù prediali tra i diversi proprietari
dei lotti, aventi lo stesso contenuto della disciplina urbanistica
risultante dalla convenzione di lottizzazione e, dunque, aventi la
stessa disciplina limitatoria della volumetria eseguibile.

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volumetria edificabile di cui alla convenzione di lottizzazione, in

Deducono che l’affermazione secondo cui il Piano di
Lottizzazione sarebbe privo di

“qualunque riferimento 11011 solo ad

indici o quantità di carattere planivolutnetrico, ma agli stessi limiti
edificatori”,

costituisce violazione dell’art. 28 della 1. 1150\942, in

nella specifica quantificazione della volumetria costruibile. Tale
affermazione, secondo i ricorrenti, risulta viziata anche sotto il
profilo motivazionale, in quanto la Corte di Appello non ha prestato
attenzione ai calcoli allegati alla convenzione, da cui risulta che la
volumetria massima realizzabile era di mc. 31.697,91.
Sostengono che l’affermazione secondo cui con il contratto di
compravendita le parti non avrebbero inteso costituire la dedotta
servitù viola anche i canoni ermeneutici previsti dagli artt. 1362 e
1363 c.c., in quanto la Corte territoriale non si è attenuta al
significato letterale delle clausole contrattuali, né ha collegato le
stesse tra loro in via logica, onde pervenire al loro significato
complessivo.
Secondo i ricorrenti, la Corte di Appello ha altresì errato
nell’escludere la pertinenzialità al complesso immobiliare dell’area
sulla quale la società Rustichello ha costruito l’edifico, in base al
rilievo secondo cui

“non esiste alcun richiamo alla destinazione a

verde pertinenziale dell ‘eventuale area rssidua – .

L’area in

questione, infatti, è pertinenziale al complesso residenziale, in

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quanto l’essenza di qualsiasi piano di lottizzazione consiste proprio

quanto la stessa è già stata computata in volume per la edificazione
del complesso e non è, quindi, ulteriormente edificabile.
Ad avviso degli stessi ricorrenti, inoltre, la statuizione con la
quale è stata esclusa la configurabilità, nelle clausole contrattuali, di

senso, viola l’art. 1489 c.c., in quanto i vincoli di inedificabilità
totale o parziale vengono imposti alla generalità dei cittadini con la
forza cogente delle leggi, per cui ai fini della loro esistenza non
occorre la volontà delle parti. Il giudice di appello, pertanto, avrebbe
dovuto valutare se il nuovo edificio costruito dalla Immobiliare
Rustichello violasse o meno le norme edilizie in punto volumetria
costruibile e se tali norme fossero o meno integrative.
Il motivo si conclude con la formulazione dei seguenti quesiti
di diritto, ai sensi del menzionato art. 366 bis c.p.c .
a) “Se il richiamo negli atti di compravendita frazionata di una
lottizzazione convenzionata sia idoneo a trasfondere in tali atti di
compravendita la disciplina legale urbanistica, oggetto della
convenzione di lottizzazione, e, in particolare, se tale richiamo sia
idoneo a costituire reciproche servitù attive e passive, tra i diversi
proprietari dei lotti, di non edificare oltre la volumetria prevista nel
Piano di Lottizzazione, con il conseguente diritto dei proprietari dei
lotti di chiedere in caso di superamento del limite volumetrico la
riduzione in pristino stato ed il risarcimento del danno”;

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un’ipotesi di onere reale, per la mancanza di una volontà in tal

b) – se, in alternativa, la violazione delle norme urbanistiche di
un Piano Regolatore Generale e\o di un Piano di Lottizzazione in
punto volumetria costruibile all’interno di una lottizzazione in zona
di espansione, comporti o meno violazione di norme integrative del

conseguente diritto del soggetto leso alla riduzione in pristino ed al
risarcimento danni – .
4) Il motivo non è meritevole di accoglimento.
Questa Corte ha più volte avuto modo di affermare che, nelle
vendite a lotti di aree fabbricabili, le pattuizioni contrattuali, con cui
allo scopo di conferire determinate caratteristiche alle zone in
esecuzione di un piano di sviluppo si impongano limitazioni alla
libertà di utilizzare vari lotti, danno luogo alla costituzione di
servitù prediali a carico e a favore di ciascun lotto. Affinché tali
limitazioni siano efficaci, è sufficiente che nei singoli atti di
acquisto venga richiamato il piano di lottizzazione e di sviluppo con
i diritti e gli obblighi in esso previsti, con la loro conseguente
operatività dopo la vendita dei primi lotti anche sulla restante
proprietà del venditore, senza che sia necessario che su questa
vengano formalmente imposte le servitù inserite nel predetto piano
(Cass. 23-2-2009 n. 4373; Cass. 2-6-1992 n. 6652; v. anche Cass. n.
1162 del 1978; Cass. n. 829 del 1977; Cass. n. 2619 del 1974; Cass.
n. 484 del 1974; Cass. n. 1528 del 1973).

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codice civile ai sensi dell’art. 872 secondo comma c.c., con

E’ stato altresì precisato che l’accertamento dell’esistenza o
meno di un piano di lottizzazione, e del riferimento ad esso negli atti
di compravendita delle aree fabbricabili (quali condizioni per la
costituzione di servitù reciproche riguardanti dette aree), attiene alla

corretta motivazione, si sottrae al controllo del giudice di legittimità
(Cass. 23-2-2009 n. 4373; Cass. 2-6-1992 n. 6652; Cass. n. 2667 del
1973).
Più in generale, si rammenta che, in tema di interpretazione
del contratto, l’accertamento della volontà degli stipulanti, in
relazione al contenuto del negozio, si traduce in un’indagine di fatto
affidata in via esclusiva al giudice di merito Ne consegue che tale
accertamento è censurabile in sede di legittimità soltanto nel caso in
cui la motivazione risulti talmente inadeguata da non consentire di
ricostruire l'”iter” logico seguito dal giudice per attribuire all’atto
negoziale un determinato contenuto, oppure nel caso di violazione
delle norme ermeneutiche. La denuncia di quest’ultima violazione
esige una specifica indicazione dei canoni in concreto non osservati
e del modo attraverso il quale si è realizzata la violazione, mentre la
denunzia del vizio di motivazione implica la puntualizzazione
dell’obiettiva deficienza e contraddittorietà del ragionamento svolto
dal giudice di merito, non potendo nessuna delle due censure
risolversi in una critica del risultato interpretativo raggiunto dal d-AAA5′

valutazione del merito e della prova e, se sorretto da adeguata e

giudice, che si sostanzi nella mera contrapposizione di una differente
interpretazione (tra le tante v. Cass. 13-12-2006 n. 26683; Cass. 238-2006 n. 18375; Cass. 27-1-2006 n. 1754). Va ulteriormente
puntualizzato che, per sottrarsi al sindacato di legittimità, quella

interpretazione possibile, o la migliore in astratto, ma una delle
possibili e plausibili interpretazioni, sì che quando di una clausola
contrattuale siano possibili due o più interpretazioni, non
consentito, alla parte che aveva proposto la interpretazione poi
disattesa dal giudice del merito, dolersi in sede di legittimità che sia
stata privilegiata l’altra (Cass. 20-11-2009 n. 24539; Cass. 12-7-2007
n. 15604; Cass. 22-2-2007 n. 4178; Cass. 14-11- 2003 n. 17248).
Nella specie, la Corte di Appello, dopo aver correttamente
richiamato i principi affermati in materia dalla giurisprudenza, ha
escluso che nel caso concreto le parti, attraverso il mero riferimento
nelle premesse della scrittura privata del 31-5-1989 al Piano di
Lottizzazione, abbiano inteso dar vita alla servitù di non realizzare
costruzioni eccedenti i limiti volumetrici previsti in tale Piano.
A tali conclusioni il giudice del gravame è pervenuto sulla
base di un percorso argomentativo privo di incongruenze logiche,
con cui, in particolare, ha rilevato che, per potersi ritenere costituita
una servitù, non è sufficiente un semplice richiamo all’esistenza di
uno strumento urbanistico attuativo, ma occorre la manifestazione di

data del giudice del merito al contratto non deve essere l’unica

un’esplicita volontà “di assumere quali limiti edificatori massimi
quelli desumihili dalla convenzione di lottizzazione”.

Esso ha

osservato che al contrario, nel caso in esame tali limiti “non sono
neppure desuntibili dall’atto, né richiamati- E infatti, pur dando atto

qualificandole come clausole contrattuali, la Corte territoriale ha
evidenziato che la parte iniziale di tali premesse contiene la pura e
semplice descrizione della vicenda edificatoria conseguente alla
lottizzazione delle aree; e che le previsioni contrattuali relative al
Piano di Lottizzazione sono prive di qualunque riferimento non solo
ad indici o quantità di carattere planivolumetrico, ma agli stessi
limiti edificatori.
La decisione impugnata non è incorsa nemmeno nella dedotta
violazione dei canoni di ermeneutica contrattuale.
Non è stato, in particolare, violato l’art. 1362 c.c., in quanto la
Corte territoriale, nel ricercare la comune volontà delle parti, si è
basata sul senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate
nella scrittura privata del 31-5-1989, rilevando che le premesse di
tale atto, relative al Piano di Lottizzazione, sono prive di qualsiasi
riferimento ad indici o quantità di carattere planivolumetrico e a
limiti edificatori.
Né è configurabile la violazione dell’art. 1363 c.c., avendo il
giudice di appello altresì proceduto ad una lettura coordinata del

che la scrittura privata del 31-5-1989 richiama le sue “premesse”,

contenuto delle premesse della scrittura privata e delle altre clausole
contrattuali. Esso, infatti, ha tratto elementi rafforzativi del proprio
convincimento circa la mancanza della volontà delle parti di dar vita
alle servitù dedotte in giudizio dagli attori e dagli interventori, dal
“patti e

condizioni”, con cui la venditrice si è riservata, in modo esplicito,
tra l’altro,

“di dare esecuzione al programma edlificatorio dei

residui .fabbricati che andranno a far parte del complesso
immobiliare in conformità dei relativi provvedimenti
autorizzativi del Comune di Buccinasco”, e di “costituire eventuali
servitù attive, passive, precari e diritti di uso su parti comuni… .

Quanto alle altre censure mosse con il motivo in esame, si
rileva, in particolare, che dal contesto dell’intera motivazione risulta
chiaramente che la Corte di Appello ha escluso che dalla scrittura
privata del 30-11-1989 possa evincersi la volontà delle parti di
costituire convenzionalmente una servitù avente ad oggetto i limiti
previsti dal Piano di Lottizzazione. E’ evidente, pertanto, che
nell’affermare che nelle premesse di tale atto non era possibile
enucleare alcun

“obbligo”,

il giudice territoriale non ha affatto

mostrato di concepire la servitù come un’obbligazione personale:
esso, al contrario, ha voluto escludere che nella scrittura privata
fosse presente l’assunzione dell’obbligo dell’osservanza dei limiti di
edificabilità previsti nel Piano di Lottizzazione e che, pertanto, la

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diverso tenore della parte della scrittura dedicata a

sottoscrizione dell’atto in esame comportasse, attraverso il richiamo
a tale Piano, la costituzione di una servitù avente ad oggetto siffatte
limitazioni.
Sotto altro profilo, si osserva che la Corte territoriale, nel

“non e idoneo ad essere interamente convertito in una serie di
clausole contrattuali che impegnino le parti”,

ha rimarcato che “in

tal senso potrebbero forse valere le previsioni riguardanti la
costituzione del supercondominio, ma non certamente quelle relative
al Piano di Lottizzazione, prive di qualunque riferimento non solo ad
indici o quantità di carattere planivolumetrico, ma agli stessi limiti
edificatori”.

Contrariamente a quanto dedotto dai ricorrenti,

pertanto, la sentenza impugnata non ha affermato che il Piano di
Lottizzazione non contiene alcun riferimento ad indici
planivolumetrici e limiti di edificabilità, ma ha dato atto che “/e
previsioni”

della scrittura privata che richiamano il Piano di

Lottizzazione sono prive di qualsiasi riferimento a indici
volumetrici e limiti edificatori. E, in realtà, il giudice di appello non
si é affatto occupato della questione inerente alla volumetria
massima costruibile in base al Piano di Lottizzazione e a quella in
concreto realizzata dalla convenuta, ma ha circoscritto il proprio
esame all’esistenza o meno di una servitù convenzionale avente ad
oggetto i limiti edificatori previsti nel predetto Piano.

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rilevare che il contenuto della premessa dell’atto di compravendita

Inconferenti si palesano altresì le deduzioni svolte riguardo
alla destinazione a verde pertinenziale dell’area sulla quale è stato
costruito il fabbricato della Rustichello: la Corte di merito, infatti,
non si è pronunciata sulla natura di tale area, essendosi limitata ad

richiamo alla destinazione a verde pertinenziale dell’eventuale area
residua”.
Non si comprende, poi, il riferimento ad una pretesa violazione
dell’art. 1489 c.c., trattandosi di norma che non ha alcuna attinenza
con il presente giudizio. La disposizione in questione, infatti,
dettata in materia di vendita di cosa gravata da oneri o da diritti di
godimento di terzi, ed è volta a tutelare il compratore nel caso di
inesattezza giuridica della prestazione dovuta, a causa dell’esistenza
di oneri o diritti di godimento, dando al medesimo la possibilità di
avvalersi dei rimedi della risoluzione o della riduzione del prezzo,
dell’eccezione di inadempimento e nel risarcimento del danno.
In conclusione, il motivo in esame, nella parte in cui mira ad
affermare l’esistenza di una servitù convenzionale avente ad oggetto
il divieto di costruire oltre determinati limiti di volumetria, risulta
privo di fondamento.
Le censure (e il secondo quesito di diritto, ad esse collegato)
mosse per sostenere che, anche a prescindere dall’esistenza di una
servitù, la costruzione realizzata dalla convenuta ha violato le norme

affermare che nella scrittura privata del 31-5-1989 “non esiste alcun

previste in punto volumetria dal Piano di Lottizzazione, sono invece
inammissibili, avendo ad oggetto una questione che, pur essendo
stata posta con i motivi di gravame, non è stata esaminata e decisa
dal giudice di appello, e in relazione alla quale, pertanto, i ricorrenti

pronuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 4 c.p.c.
4) Con il terzo motivo i ricorrenti si dolgono della violazione e
falsa applicazione dell’ art. 22 della legge Regionale Lombardia n.
51\1975, degli artt. 1362 e 1263 c.c., del d.m. 24-4-1968 n. 1444
emesso in attuazione dell’art. 41 quinquies della legge urbanistica
17-8-1942 n. 1150, degli artt. 2697 e 1027 c.c., nonché dell’omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione.
Sostengono che la Corte di Appello, facendo proprie le
statuizioni del Tribunale, ha erroneamente ritenuto da un lato che la
volumetria realizzabile era di mc. 33.587,91 (laddove nella
convenzione di lottizzazione la volumetria costruibile era stata
determinata in mc. 31.697,91), e dall’altro che, a seguito della
introduzione del nuovo PRG, successivamente alla stipula della
convenzione di lottizzazione, i criteri di calcolo della volumetria
erano stati modificati, consentendo una maggiore cubatura
edificabile, che aveva portato alla concessione edilizia rilasciata alla
Immobiliare Rustichello

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avrebbero potuto dolersi solo sotto il profilo del vizio di omessa

11 quesito di diritto posto è il seguente: – Dica la Corte se un
successivo Piano Regolatore possa o meno modificare il contenuto
di una servitù costituita tra privati limitativa della volumetria
edificabile nell’ambito di una lottizzazione, e, in caso negativo, dica

aggravamento della servitù con conseguente diritto del proprietario
del fondo servente di chiedere la riduzione in pristino stato ed il
risarcimento del danno”.
11 motivo rimane assorbito dal rigetto del secondo motivo, in
quanto l’interrogativo di diritto al quale deve darsi risposta, così
come formulato, si basa sul presupposto, rivelatosi erroneo,
dell’esistenza di una servitù convenzionale avente ad oggetto limiti
massimi di volumetria edificabile.
5) Con il quarto e il quinto motivo (che costituisce una mera
reiterazione del quarto) i ricorrenti lamentano la violazione e falsa
applicazione degli artt. 1027, 1028, 1029, 1030, 1079, 1362 ss. c.c.,
nonché l’omessa e carente motivazione, in ordine alla ritenuta
insussistenza della dedotta servitù di non edificare edifici diversi per
tipologia da villette nella porzione di area lungo la via Alpini.
I ricorrenti deducono, in particolare, che la Corte di Appello
ha errato nell’escludere la configurabilità della dedotta servitù in
base al rilievo che la clausola del contratto sembra alludere ad una
facoltà piuttosto che ad un obbligo del costruttore di edificare

se la maggiore volumetria realizzata da un terzo integri o meno

villette. In tal modo infatti, il giudice del gravame ha ricostruito la
fattispecie astratta della servitù prediale come un negozio
contrattuale che implica l’assunzione di obblighi personali di una
parte a favore dell’altra, laddove la servitù è un diritto reale che

dominante. Sostengono che erronea anche l’ulteriore
considerazione svolta dalla Corte territoriale, secondo cui la servitù
in questione non è configurabile, essendo il riferimento alle villette
“generico” e “mancante di qualsiasi indicazione sul numero delle
villette e sulla loro dimensione”. Secondo i ricorrenti, infatti, nella
specie il contenuto della servitù risulta sufficientemente individuato
sulla base della semplice indicazione della tipologia costruttiva
ammessa lungo la via Alpini
Il quesito di diritto viene così formulato: “Dica la Corte se,
nella vendita frazionata di lotti edificabili facenti parte di una
lottizzazione convenzionata, la previsione, dedotta nel regolamento
supercondominiale e condominiale, nonché nei singoli contratti di
compravendita, di destinare una porzione di area alla costruzione di
villette, in parte già costruite, all’atto della prima vendita, comporti
o meno la costituzione di una servitù di astenersi dal costruire, su
tale porzione, immobili diversi da villette e se la violazione di tale
servitù comporti o meno il diritto dei proprietari dei singoli lotti di
chiedere la demolizione del fabbricato ed il risarcimento del danno”.

18

inerisce alla proprietà del fondo servente a favore del fondo

Le censure mosse sono infondate.
Giova premettere che, secondo il costante orientamento della
giurisprudenza, ai fini della costituzione convenzionale di una
servitù, non è richiesto l’uso di formule sacramentali, ma

fondo dominante, quello servente e l’oggetto in cui consiste
l’assoggettamento di questo all’utilità dell’altro (tra le tante v. Cass.
20-5-2008 n. 12766; Cass. 3-7-2000 n. 8885; Cass. 29-4-1997
n.3705; Cass. 13-6-1995 n. 6680; Cass. 7-5-1987 n. 4238). Anche in
tal caso, con riferimento alla natura dell’accertamento necessario al
fine di stabilire se dalla clausola contrattuale siano determinabili con
certezza gli elementi necessari,, è stato precisato che l’operazione
interpretativa, concretandosi in un’indagine sull’effettiva volontà dei
contraenti in ordine all’eventuale costituzione della servitù prediale,
costituisce un accertamento di fatto, come tale attribuito alla
competenza del giudice del merito e sindacabile in sede di legittimità
solo per motivazione incongrua o inficiata da errori logici e giuridici
o per inosservanza delle regole di ermeneutica (Cass. 28-6-2000 n.
8802; Cass. 11-2-2000 n. 1526; Cass. 7-5-1987 n. 4238).
Nella specie, la Corte di Appello, nel ricercare l’effettiva
volontà delle parti, ha escluso che il riferimento contenuto nella
premessa del contratto del 31-5-1989 (:”una residua porzione della
suddetta area sarà destinata alla costruzione di villette che non

19

sufficiente che dal contratto siano determinabili con chiarezza il

faranno parte del suddetto complesso”) comporti la costituzione di
una servitù negativa avente ad oggetto il divieto di realizzare
nell’area interessata edifici diversi, per tipologia, da villette; e ciò
sia per la genericità di tale riferimento e la mancanza di qualsiasi

soprattutto, perché la formulazione di questo paragrafo della
premessa allude ad una facoltà che la venditrice ha inteso riservarsi,
piuttosto che ad un obbligo che la stessa ha dichiarato di assumersi.
Tale interpretazione, che si basa sostanzialmente sulle
espressioni usate nel contratto, attribuendo loro il significato
ritenuto più coerente con lo scopo perseguito dalle parti, non è
sindacabile in questa sede, essendo sorretta da una motivazione
immune da vizi logici, e non avendo i ricorrenti prospettato,
nell’illustrazione dei motivi in esame, la lesione di specifici canoni
ermeneutici, pur avendo denunciato anche la violazione degli artt.
1362 ss c.c.
La decisione impugnata, pertanto, non merita le critiche mosse
dai ricorrenti, i quali, nel sostenere che dal contratto erano
desumibili tutti gli elementi costitutivi della dedotta servitù, in
realtà tendono ad ottenere una lettura diversa rispetto a quella
compiuta dal giudice di merito, al quale è istituzionalmente riservata
l’interpretazione degli atti negoziali.

20

indicazione sul numero delle villette e sulle loro dimensioni, sia,

E’, poi, evidente che il riferimento contenuto nella sentenza
impugnata alla mancata assunzione, da parte della venditrice, di un
“obbligo”, non implica affatto che il giudice del gravame abbia
considerato la servitù come fonte di obbligazioni di natura personale:

la Corte territoriale ha semplicemente voluto escludere che la
venditrice abbia inteso vincolare le aree in questione alla costruzione
di villette, mediante la costituzione di una servitù avente ad oggetto
il divieto di realizzare edifici di diversa tipologia.
6) Con il sesto motivo, condizionato al mancato accoglimento
del secondo e quarto motivo ed al mancato risarcimento del danno
per violazione della servitù, i ricorrenti denunciano la violazione
dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 872 c.c., nonché l’omessa, insufficiente
e contraddittoria motivazione.
Deducono che la Corte di Appello è incorsa nel vizio di
omessa pronuncia, non essendosi pronunciata sulla richiesta,
formulata dagli appellanti, di risarcimento del danno per violazione
delle norme edilizie e urbanistiche relative alla volumetria (densità
urbanistica), che, in base alla convenzione di lottizzazione
Edilpresident, attuativa del Piano Regolatore Generale, non poteva
superare i mc. 31.697,91
Sostengono che, qualora si volesse ravvisare nella sentenza
impugnata una pronuncia implicita di rigetto di tale domanda
risarcitoria, la decisione sul punto sarebbe da considerare del tutto

i

carente di motivazione, non avendo il giudice di appello esaminato la
convenzione di lottizzazione e le copie autentiche delle concessioni
edilizie, nonché la relazione di consulenza tecnica d’ufficio, da cui
risulta che la volumetria assentita era stata fissata in mc. 31.597,91,

per mc. 123. Da ciò, secondo i ricorrenti, la Corte di Appello
avrebbe dovuto trarre la contraria decisione che erano state violate le
norme urbanistiche del PRG del Comune di Buccinasco, di cui il
Piano di Lottizzazione Edilpresident rappresentava l’attuazione.
Accertata la violazione delle norme edilizie, sempre a parere dei
ricorrenti, la Immobiliare Rustichello avrebbe dovuto essere
condannata al risarcimento dei danni, da liquidarsi in via equitativa.
Il motivo, nella parte in cui denuncia la violazione dell’art.
112 c.p.c. per omessa pronuncia, è inammissibile, non concludendosi
con la formulazione di un quesito di diritto, ai sensi dell’art. 366 bis
c.p.c.
Le censure mosse si rivelano inammissibili anche nella parte in
cui lamentano vizi di motivazione, in quanto la sentenza impugnata
non contiene alcuna statuizione, nemmeno implicita, in ordine al
motivo di appello con cui si deduceva la violazione delle norme
urbanistiche relative alla volumetria realizzabile e si chiedeva la
condanna della convenuta al risarcimento dei danni conseguenti.

22

e che la Edilpresident aveva saturato l’intera volumetria, tranne che

Orbene, come è stato più volte affermato dalla giurisprudenza,
l’omessa pronuncia su alcuni dei motivi di appello integra un difetto
di attività del giudice di secondo grado, che deve essere fatto valere
dal ricorrente non con la denuncia della violazione di una norma di

ex art. 360 n. 5 c.p.c., giacché siffatte censure presuppongono che il
giudice del merito abbia preso in esame la questione oggetto di
doglianza e l’abbia risolta in modo giuridicamente non corretto
ovvero senza giustificare (o non giustificando adeguatamente) la
decisione al riguardo resa, ma attraverso la specifica deduzione del
relativo “error in procedendo” e della violazione dell’art. 112 c.p.c.
(tra le tante v. Cass. 23-1-2004 n. 1170; Cass. 12-12-2005 n. 27387;
Cass. 4-6-2007 n. 12952; Cass. 15-5-2013 n. 11801).
8) Con l’unico motivo la ricorrente incidentale lamenta la
violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., per avere la Corte
di Appello accolto, oltre alla domanda di demolizione, anche quella
di risarcimento danni, che gli appellanti con l’atto di gravame
avevano proposto in via alternativa e solo in sede di conclusioni di
secondo grado avevano formulato in modo non alternativo.
Il motivo si conclude con la formulazione del seguente quesito
di diritto: “Accerti la Corte se vi è stata violazione o falsa
applicazione dell’art. 112 c.p.c. nell’accoglimento da parte della

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diritto sostanziale ex art. 360 n. 3 c.p.c. o del vizio di motivazione

Corte di Appello della nuova domanda introdotta per la prima volta
dai ricorrenti in sede di conclusioni del giudizio di appello”.
Le censure mosse sono fondate
Dall’esame diretto degli atti del giudizio di merito, consentito

per la natura procedurale del vizio denunciato, si evince che, con
l’atto di gravame, gli appellanti hanno chiesto la condanna della
società Rustichello alla demolizione delle opere realizzate in
violazione delle distanze, ovvero, in via alternativa, al risarcimento
del danno per equivalente economico.
Analoghe richieste sono state avanzate con le successive
conclusioni definitive, trascritte nella sentenza impugnata.
Il giudice di appello, pertanto, avendo condannato la
• convenuta all’arretramento delle autorimesse costruite ad una
distanza inferiore a quella di cinque metri dal confine prevista dalla
disciplina regolamentare, non poteva accogliere altresì la richiesta di
risarcimento danni. Così statuendo, esso è incorso nel vizio di
ultrapetizione, essendosi pronunciato su una domanda che, per
effetto dell’accoglimento dell’altra pretesa fatta valere in via
alternativa dagli appellanti, non poteva ritenersi più compresa nel

thema deeklendi..
Di conseguenza, la sentenza impugnata, nella parte de qua,
deve essere cassata. Non occorrendo ulteriori accertamenti in fatto,

i

questa Corte può decidere nel merito, annullando la pronuncia di
condanna della convenuta al risarcimento dei danni
9) 11 rigetto del ricorso principale e l’accoglimento del ricorso
incidentale impongono, per rigore di soccombenza, la condanna dei

nel presente grado di giudizio dalla controricorrente, liquidate come
da dispositivo.
Per il giudizio di appello, in considerazione della ridotta
incidenza, nell’economia complessiva delle statuizioni adottate,
della condanna al risarcimento danni, si ritiene equo confermare la
statuizione della Corte territoriale di compensazione per un terzo
delle spese e di condanna degli appellanti al pagamento dei restanti
due terzi, nella misura liquidata nella sentenza impugnata.
P.Q.M.
La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale, accoglie
il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al
ricorso accolto e, pronunciando nel merito, annulla la pronuncia di
condanna della convenuta al risarcimento dei danni. Conferma le
spese di appello e condanna i ricorrenti principali, in solido, alle
spese del presente grado di giudizio, che liquida in euro 5.200,00, di
cui euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19-9-2013
Il Consigliere estensore

Il Presidente

ricorrenti principali, in solido, al pagamento delle spese sostenute

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