Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25701 del 15/11/2013


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Civile Sent. Sez. 5 Num. 25701 Anno 2013
Presidente: CIRILLO ETTORE
Relatore: PERRINO ANGELINA MARIA

SENTENZA
sul ricorso iscritto al numero 26903 del ruolo generale
dell’anno 2007, proposto
da
Agenzia delle entrate, in persona del direttore pro
tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’avvocatura
dello Stato, presso gli uffici della quale in Roma, alla via
dei Portoghesi, n. 12, domicilia;
– ricorrente –

1113
contro

Formaggio Gianfranco, rappresentato e difeso, giusta
mandato a margine del controricorso, dall’avv. Irene
Elettra Pelargonio, con la quale elettivamente domicilia in
Roma, alla piazza Bartolomeo Gastaldi, n. 1, presso lo
studio dell’avv. Ilaria Gioffrè
controricorrenteRG n. 26903/2007
Angelina-M

Tino estensore

Data pubblicazione: 15/11/2013

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per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria
regionale del Piemonte, sezione 32°, depositata in data 5 luglio
2007, n. 18/32/07;
udita la relazione sulla causa svolta alla pubblica udienza in data 8
ottobre 2013 dal consigliere Angelina-Maria Perrino;

udito il pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore
generale Ennio Attilio Sepe, che ha concluso per la rimessione alle
sezioni unite e, in subordine, per l’accoglimento
Fatto
Gianfranco Formaggio, a seguito di un processo verbale di
constatazione della guardia di finanza, ricevette un avviso di
accertamento col quale l’Agenzia delle entrate gli contestò, in
relazione all’anno d’imposta 1997, di non aver emesso fatture per
operazioni imponibili e di non aver presentato la dichiarazione
annuale ai fini dell’imposta sul valore aggiunto in relazione alle
attività da lui svolte in favore di s.p.a. S.AI.PI in esecuzione di un
contratto di associazione in partecipazione, irrogandogli altresì le
relative sanzioni.
Il contribuente impugnò l’avviso, con ricorso, che fu respinto
dalla Commissione tributaria provinciale, là dove la Commissione
tributaria regionale ha accolto l’appello proposto da Formaggio.
Ricorre l’Agenzia delle entrate per ottenere la cassazione della
sentenza, affidando il ricorso ad un unico motivo.
Resiste con controricorso il contribuente.
Diritto
/.- Con l’unico motivo di ricorso, proposto ex articolo 360, 1°
comma, numero 3, c.p.c., l’Agenzia delle entrate si duole della
violazione degli articoli 1 e 5 del decreto del Presidente della
RG n. 26903/2007
Angelina-M

udito per l’Agenzia l’avvocato dello Stato Giovanni Palatiello;

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Repubblica numero 633 del 1972, degli articoli 44 e 53 del decreto
del Presidente della Repubblica numero 917 del 1986 e dell’articolo
5 del decreto legge numero 282 del 2002, sostenendo che siano
assoggettate ad IVA tutte le prestazioni di lavoro fornite come
unico apporto dall’associato in partecipazione prima dell’entrata in

quale non può essere assegnata efficacia retroattiva.

1.1.- Formulato in questa maniera, il quesito di diritto che
correda il motivo di ricorso coglie pienamente ed in maniera
esauriente, così evidenziando l’infondatezza delle eccezioni
d’inammissibilità mosse in controricorso, la ratio decidendi della
sentenza impugnata.
Ratio che, escludendo che l’attività svolta dall’associato abbia
natura imprenditoriale, professionale o comunque di lavoro
autonomo, ha in conseguenza assegnato al comma 2bis dell’articolo
5 del decreto legge numero 282 del 2002, introdotto dalla legge di
conversione 27/2003 (il quale, interpolando il primo periodo del
secondo comma dell’articolo 5 del decreto del Presidente della
Repubblica numero 633/72, ha aggiunto il riferimento al<>), natura chiarificatrice anche della
situazione normativa previgente.
2.-Benché ammissibile, il motivo di ricorso è infondato.

2.1.-La Corte ha avuto occasione di affermare che, anche nel
regime antecedente all’interpolazione dell’articolo 5 del decreto del
Presidente della Repubblica numero 633 del 1972, dovuta
RG n. 26903/2007
Angelina-Maria

vigore dell’articolo 5 del decreto legge numero 282 del 2002, al

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all’articolo 5, comma 2bis, del decreto legge 24 dicembre 2002, n.
282, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2003,
numero 27, non era possibile reputare assoggettabile ad iva la quota
di utili percepita dall’associato chiamato a prestare attività
lavorativa in seno al contratto di associazione in partecipazione e

dell’attività lavorativa dell’associato al conferimento in
associazione, equiparabile sotto il profilo fiscale, alla distribuzione
degli utili fra i soci (Cass. 2 luglio 1998, n. 6466; conforme, in
motivazione, Cass. 25 febbraio 2010, n. 4588).

2.2.-La tesi non trova riscontro in altro orientamento della prima
sezione civile della Corte (vedi, fra varie, Cass. 28 ottobre 2011, n.
22521) e non ha avuto soverchio successo in dottrina (dà conto di
critiche a tale orientamento anche Cass. 13 settembre 2013, n.
20977 resa da questa sezione), in quanto, si è obiettato, l’apporto
dell’associato non concorre a formare un fondo comune, non
incrementa i mezzi a disposizione dell’associante, finanziando
l’esercizio della sua impresa.

3. Ciononostante, e indipendentemente dalla fondatezza delle

critiche in questione, anche antecedentemente alla novella apportata
dal comma 2bis dell’articolo 5 del decreto legge 282 del 2002,
come convertito, l’apporto dell’associato consistente nella
prestazione di lavoro sembra esulare dal novero delle attività
imponibili.
Il che esclude la necessità della rimessione alle sezioni unite
richiesta dal sostituto procuratore generale.
31-L’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica
numero 633 del 1972 configura come operazioni imponibili, ai fini
iva, le <>.

3.2.-Ciò posto, l’articolo 4 della sesta direttiva stabilisce, al
primo paragrafo, che <>, precisando, al quarto
paragrafo, che «l’espressione “in modo indipendente” di cui al
paragrafo 1, esclude dall’imposizione i lavoratori dipendenti ed
altre persone se essi sono vincolati al rispettivo datore di lavoro da
un contratto di lavoro subordinato o da qualsiasi altro rapporto
giuridico che introduca vincoli di subordinazione in relazione alle
condizioni di lavoro e di retribuzione ed alla responsabilità del
datore di lavoro».

3.3.-Al riguardo, la Corte di giustizia ha chiarito, ai fini
dell’individuazione del soggetto passivo dell’imposta sul valore
aggiunto, che <<...un vincolo di subordinazione non sussiste qualora gli interessati sopportino il rischio della loro attività>>
(Corte giust. 25 luglio 1991, C-202/90, Ayuntamiento de Sevilla,
punto 13; Corte giust. 18 ottobre 2007, C-355/06, J.a. Van der
Steen, punto 24).

3.4.-Il che, nel caso in questione, conduce ad escludere la
soggettività passiva del ricorrente, il quale, in base alla
configurazione giuridica del contratto di associazione in
partecipazione, si limita a prestare attività lavorativa, là dove
l’affare o l’impresa, con i relativi rischi, restano di esclusiva
pertinenza dell’associante: difatti, <>(art. 2552, 10 co., cod.civ.); <

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