Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25633 del 27/10/2017

Cassazione civile, sez. I, 27/10/2017, (ud. 07/06/2017, dep.27/10/2017),  n. 25633

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente –

Dott. CRISTIANO Magda – rel. Consigliere –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 12633/2012 proposto da:

Volkswagen Bank Gmbh, in persona dei procuratori p.t., elettivamente

domiciliata in Roma, alla via di Villa Grazioli 20, presso lo studio

dell’avvocato Giorgio Romano, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato Francesco Cella, giusta procura in calce al

ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento di (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, in persona del

curatore p.t., elettivamente domiciliato in Roma, alla via Tacito

90, presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Vaccaro, rappresentato e

difeso dall’avvocato Fabio Santangeli, giusta procura a margine del

controricorso;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso il decreto rg.n. 10994/2011 del TRIBUNALE di CATANIA,

depositato il 20/04/2012;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

7/06/2017 dal cons. MAGDA CRISTIANO;

lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Sostituto

Procuratore Generale CARDINO ALBERTO, che ha chiesto il rigetto del

ricorso principale e di quello incidentale.

Fatto

RILEVATO

CHE:

Il Tribunale di Catania, con decreto del 20.4.012, ha parzialmente respinto l’opposizione L. Fall., ex art. 98 proposta da Volkswagen Bank Gmbh per ottenere l’ammissione, con rango ipotecario, allo stato passivo del Fallimento di (OMISSIS) s.p.a. del credito di Euro 2.576.871,05 oltre interessi convenzionali, nascente da due contratti di mutuo rimasti parzialmente inadempiuti dalla società poi fallita.

Il giudice del merito ha rilevato che i documenti allegati al ricorso in opposizione non comprendevano le note di iscrizione ipotecaria, tardivamente prodotte dalla banca, in violazione del disposto della L. Fall., art. 99, comma 2, n. 4, solo all’udienza successiva a quella di comparizione; pertanto, escluso di poter tener conto dei documenti tardivamente prodotti, ha ammesso il credito al chirografo nel minor importo riconosciuto dal Fallimento per sorte, di Euro 2.348.676,20, oltre agli interessi di mora maturati anteriormente all’apertura della procedura, stante la genericità dell’eccezione con la quale il curatore ne aveva contestato la debenza.

Il decreto è stato impugnato da Volkswagen Bank Gmbh con ricorso per cassazione affidato a quattro motivi e illustrato da memoria, cui il Fallimento di (OMISSIS) s.p.a. ha resistito con controricorso contenente ricorso incidentale per due motivi.

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

1) La ricorrente sostiene con il primo motivo, con il quale denuncia violazione dell’art. 2697 c.c., che il creditore, ai sensi della L. Fall., art. 93, ha un mero onere di allegazione della causa di prelazione, e che solo in caso di contestazione è tenuto a fornire la prova della sua effettiva esistenza. Assume, pertanto, che la produzione delle note di iscrizione ipotecaria, la cui mancanza era stata eccepita dal curatore solo all’atto della sua costituzione nel giudizio di opposizione (mentre in sede di verifica il credito era stato escluso per difetto di prova dell’avvenuta erogazione delle somme mutuate), non poteva ritenersi tardiva.

2) Col secondo motivo deduce che la natura ipotecaria del credito era incontroversa, atteso che sia il progetto di stato passivo sia il provvedimento di rigetto lo avevano qualificato come “scaturente da mutuo fondiario assistito da garanzia ipotecaria”, e non avevano rilevato la carenza di prova documentale della garanzia, con la conseguenza che nel giudizio di opposizione il thema probandum doveva ritenersi limitato alle questioni di fatto oggetto di contestazione e non poteva essere esteso d’ufficio dal giudice al fatto estintivo dedotto dal curatore, integrante eccezione in senso stretto.

3) Con il terzo ribadisce che il tema d’indagine concernente la mancanza di prova documentale della garanzia ipotecaria era stato introdotto tardivamente in giudizio e che pertanto essa aveva diritto alla concessione di un termine per produrre i documenti necessari a contrastare la nuova eccezione sollevata dal curatore.

4) I motivi, che sono fra loro connessi e possono essere congiuntamente esaminati, non meritano accoglimento.

4.1) Palesemente errata è la lettura che la banca offre della L. Fall., art. 93, che al comma 3 si limita a specificare il contenuto del ricorso con il quale si propone la domanda di ammissione al passivo (puntualizzando, fra l’altro, che il creditore che eventualmente vanti un titolo di prelazione è tenuto ad indicarlo nell’atto ed, ove la prelazione abbia carattere speciale, anche a descrivere il bene sul quale si esercita), e precisa poi, al 6° comma., che al ricorso devono essere allegati i documenti dimostrativi del diritto del creditore.

Non v’è dubbio, pertanto, che il creditore munito di garanzia ipotecaria sia tenuto a produrre con la domanda le relative note di iscrizione.

4.2) Va escluso, poi, che nel caso di specie l’esistenza delle ipoteche costituisse un fatto che non aveva bisogno di essere provato in sede di opposizione, perchè non contestato dal curatore: il decreto di esecutività dello stato passivo aveva infatti interamente respinto la domanda di ammissione avanzata da Volkswagen Bank per una ragione pregiudiziale (la mancanza di prova dell’effettiva erogazione delle somme oggetto dei due contratti di mutuo), che escludeva la necessità di verificare se, a garanzia della restituzione di tali somme, la società poi fallita avesse concesso alla mutuante ipoteche sui propri immobili. Resta da precisare, sul punto, che la dimostrazione che l’esistenza delle ipoteche fosse stata implicitamente riconosciuta dal curatore non può trarsi dal progetto di stato passivo e dal provvedimento di rigetto del G.D., che, laddove riferivano di “credito scaturente da mutuo fondiario assistito da garanzia ipotecaria” si limitavano, con tutta evidenza, ad individuare la domanda della banca descrivendone l’oggetto.

Ne consegue che la questione concernente la natura ipotecaria del credito non risultava coperta dal c.d. giudicato endofallimentare, ma faceva parte a pieno titolo del thema decidendum e del thema probandum devoluti al giudice dell’opposizione e ciò, va aggiunto, a prescindere da qualsivoglia allegazione del curatore. Nel giudizio L. Fall., ex art. 99 spettava infatti alla banca di provare i fatti costitutivi della propria pretesa, e dunque anche di fornire prova documentale dell’avvenuta iscrizione delle ipoteche: pertanto, contrariamente a quanto si sostiene nei motivi, la deduzione della mancanza di tale prova, ovvero di un fatto rilevabile d’ufficio dal tribunale, non integrava una nuova eccezione in senso stretto (che comunque il curatore, costituitosi nel termine di cui all’art. 99, comma 6 cit., avrebbe sollevato tempestivamente) che l’opponente aveva diritto a contrastare anche attraverso la produzione di nuovi documenti, ma una mera difesa atta a paralizzare la domanda, che avrebbe potuto essere utilmente svolta dall’organo di gestione della procedura durante l’intero corso del processo.

5) Con il quarto motivo la ricorrente denuncia il vizio di motivazione del decreto impugnato, che non avrebbe tenuto conto: 1) che alla domanda di insinuazione erano state allegate una nota di iscrizione ipotecaria ed, in sostituzione dell’altra, una relazione notarile; 2) che il fascicolo di parte dell’insinuazione, contenente tali documenti, benchè non allegato all’atto di opposizione, era stato depositato in giudizio il 16.1.012, anteriormente alla prima udienza, tenutasi il successivo 6.2.012; 3) che, inoltre, a quell’udienza, essa era stata sostanzialmente rimessa in termini per contraddire alla nuova eccezione del curatore e per integrare le proprie difese, in quanto il giudice le aveva consentito di depositare una memoria di replica, con la quale aveva prodotto entrambe le note di iscrizione.

6) Il motivo è inammissibile, perchè deduce la mancata considerazione di fatti processuali sotto l’errato profilo del vizio di motivazione, che attiene invece all’omessa valutazione di un fatto storico decisivo che abbia formato oggetto di contraddittorio fra le parti.

Peraltro la censura, ove interpretabile come volta a lamentare l’error in procedendo compiuto dal giudice per aver ritenuto inutilizzabili i documenti non prodotti dalla banca con l’atto di opposizione, risulterebbe infondata: infatti, come è stato di recente affermato da questa Corte (Cass. n. 12548/017) la L. Fall., art. 99,comma 2, n. 4), a norma del quale il ricorso in opposizione deve contenere, a pena di decadenza, ” l’indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei documenti prodotti” pur non comportando l’onere per l’opponente di produrre ex novo i documenti già allegati alla domanda di ammissione, richiede tuttavia che quei documenti siano elencati nell’atto introduttivo, o che con tale atto ne sia domandata l’acquisizione, pena l’impossibilità di poterli far valere quali mezzi di prova nel corso successivo del giudizio.

Nella specie, non risulta che nel ricorso in opposizione Volkswagen Bank abbia precisato di volersi avvalere dei documenti prodotti nella precedente fase di verifica, nè che ne abbia richiesto l’acquisizione. Il tribunale ha pertanto correttamente escluso di poter tener conto delle note di iscrizione ipotecaria depositate dalla ricorrente solo all’udienza di rinvio.

6) Con il primo motivo di ricorso incidentale il Fallimento lamenta che il tribunale abbia ammesso al passivo il credito della banca comprensivo degli interessi moratori calcolati sino al 31.12.2010, nell’importo di Euro 201.317,55, nonostante la mancata produzione di un prospetto riepilogativo dei ritardi nei pagamenti o di documenti da cui potesse evincersi la misura dei tassi applicata, in base al mero rilievo della genericità della contestazione da esso svolta sul punto, che integrerebbe una motivazione meramente apparente, assunta in violazione dell’art. 2697 c.c.

7) Il motivo è inammissibile, ai sensi dell’art. 366 c.p.c., comma 1, nn 4 e 6, in quanto non specifica quale fosse l’esatto tenore della contestazione che il giudice del merito ha ritenuto generica (in tal modo implicitamente escludendo che l’opponente fosse tenuta ad ulteriori allegazioni ai fini del calcolo degli interessi) e non è corredato dai documenti (contratti di mutuo) che, a dire del Fallimento, non contenevano la pattuizione dei tassi di interesse moratori applicati.

8) Col secondo motivo il ricorrente incidentale si duole della statuizione di integrale compensazione delle spese del giudizio di merito.

Il motivo è infondato, atteso che il tribunale ha compensato le spese in ragione dell’indubbia, reciproca soccombenza delle parti.

Al rigetto tanto del ricorso principale che di quello incidentale consegue l’integrale compensazione anche delle spese di questo giudizio di legittimità.

PQM

La Corte rigetta entrambi i ricorsi e compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 6 giugno 2017.

Depositato in Cancelleria il 27 ottobre 2017