Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25628 del 14/11/2013

Civile Sent. Sez. 3 Num. 25628 Anno 2013
Presidente: FINOCCHIARO MARIO
Relatore: AMATUCCI ALFONSO

SENTENZA

sul ricorso 31403-2007 proposto da:
DELLA PACE IOLANDA, elettivamente domiciliata in
ROMA, CIRCONVALLAZIONE OSTIENSE 114, presso lo studio
dell’avvocato STAFFIERE PATRIZIA, rappresentata e
difesa dall’avvocato MANGINO ROCCO giusta delega in
atti;
– ricorrente contro

PREFRA FOGGIA , GEMA S.P.A. ;
– intimati –

avverso la sentenza n. 1550/2007 del TRIBUNALE di

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Data pubblicazione: 14/11/2013

FOGGIA, depositata il 28/09/2007 R.G.N. 2812/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 16/10/2013 dal Consigliere Dott. ALFONSO
AMATUCCI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore

per l’accoglimento del ricorso.

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Generale Dott. ANTONIETTA CARESTIA che ha concluso

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
l.-

Nel giugno del 2005 Iolanda Della pace convenne in

giudizio Gema s.p.a., concessionaria del comune di Foggia per
la riscossione, e la prefettura di Foggia per sentir
dichiarare l’inesistenza del diritto del creditore a procedere

relativo alla cartella n. 04320050015440658.
Gema s.p.a. resistette.
Con sentenza n. 537/2006 il Giudice di pace accolse la
domanda per essere il credito prescritto e condannò
solidalmente i convenuti alle spese.
IL Tribunale di Foggia, in accoglimento dell’appello di Gema
s.p.a., ha dichiarato la nullità della sentenza di primo grado
per omessa comunicazione a Gema dell’ordinanza riservata del
20.10.2005 (emessa a seguito dell’udienza di prima
comparizione del 19.10.2005) ed ha rimesso la causa al giudice
di primo grado.
2.- Ricorre per cassazione Iolanda Della Pace affidandosi ad

un unico motivo.
Nessuno degli intimati ha svolto attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
l.- Con l’unico motivo la ricorrente, denunziando violazione

e falsa applicazione degli artt. 162, 353 e 354 c.p.c,.
formula (in applicazione dell’art. 366-bis c.p.c., nella
specie applicabile

rationes temporis,

essendo stata la

sentenza impugnata pubblicata il 28 settembre 2007) il

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ad esecuzione forzata in relazione al precetto di 2012,53

seguente quesito di diritto:

“dica la Corte di Cassazione se

la mancata comunicazione da parte del cancelliere, nel
giudizio di primo grado, di una ordinanza emessa fuori
udienza, integri una delle ipotesi tassative previste dagli
artt. 353 e 354 c.p.c. in cui 11 giudice d’appello debba

se, nel caso in cui non si ricorra nelle ipotesi di cui agli
artt. 353 e 354 c.p.c., sussista il dovere del giudice di
appello di decidere la causa nel merito, previo compimento
della eventuale attività istruttoria impedita in primo grado
dalla mancata comunicazione dell’ordinanza”.
2.-

Il ricorso è fondato.

Al riguardo, infatti, deve trovare applicazione il principio
di diritto costantemente affermato da questa Corte secondo cui
la irregolare comunicazione da parte del cancelliere, nel
giudizio di primo grado, dell’ordinanza istruttoria emessa
fuori udienza, non integra una delle ipotesi tassative in cui
il giudice di appello deve rimettere la causa in primo grado a
norma degli art. 353 e 354 cod. proc. civ. (come del tutto
apoditticamente affermato nella specie dal giudice a quo), ma
rende operante il potere-dovere di tale giudice di decidere
nel merito, previo compimento dell’attività istruttoria
impedita “in prime cure” dall’anzidetta irregolarità (Cass. 22
luglio 2002, n. 10666, nonché Cass. 16 gennaio 2009, n. 1073).
3.-

All’accoglimento del ricorso segue la cassazione della

sentenza impugnata e il rinvio della causa, per nuovo esame,

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disporre la rimessione della causa al giudice di primo grado e

in applicazione del principio di diritto sopra esposto, al
Tribunale di Foggia in persona di diverso giudicante che
provvederà, altresì, sulle spese di questo giudizio di
legittimità.
P.Q.M.

in persona di diverso giudicante.
Roma, 16 ottobre 2013

accoglie il ricorso, cassa e rinvia al Tribunale di Foggia