Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25563 del 27/10/2017

Cassazione civile, sez. trib., 27/10/2017, (ud. 03/05/2017, dep.27/10/2017),  n. 25563

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Presidente –

Dott. LOCATELLI Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. ESPOSITO Antonio Francesco – Consigliere –

Dott. IANNELLO Emilio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 23657-2010 proposto da:

RUAH SOFFIO DI VITA SRL IN LIQUIDAZIONE, elettivamente domiciliato in

ROMA VIALE DEL VIGNOLA 36, presso lo studio dell’avvocato GENNARO

LEONE, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato ROBERTO

CASELLA;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 66/2009 della COMM.TRIB.REG. della TOSCANA

SEZ. DIST. di LIVORNO, depositata il 07/07/2009;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

03/05/2017 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE LOCATELLI;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del

Sostituto Procuratore Generale Dott. BASILE TOMMASO, che ha chiesto

il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

A seguito di processo verbale di constatazione della Guardia di Finanza, l’Agenzia delle Entrate emetteva nei confronti della società Ruah Soffio di Vita srl un avviso di accertamento, relativo all’anno di imposta 2000, con il quale rilevava costi non documentati per Lire 70.789.000, costi indeducibili per Lire 35.729.000 ed illegittima detrazione di Iva per Lire 4.132,000, determinando le maggiori imposte Irpeg, Iva ed Irap, oltre interessi e sanzioni.

La società proponeva ricorso alla Commissione tributaria provinciale di Livorno che lo accoglieva parzialmente con sentenza n. 95 del 2006, considerando deducibili le spese per carburante a seguito della documentazione prodotta in giudizio dalla contribuente.

La società proponeva appello alla Commissione tributaria regionale che lo rigettava con sentenza del 7.7.2009. In particolare il giudice di appello riteneva legittima l’acquisizione d’ufficio, da parte del giudice di primo grado, del processo verbale di constatazione richiamato nell’avviso di accertamento, poichè “effettuato nell’esercizio della facoltà di accesso e acquisizione di dati sempre riconosciuta dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 7, comma 1”.

Contro la sentenza di appello la società propone ricorso per cinque motivi.

L’Agenzia delle Entrate resiste con controricorso.

Il Procuratore generale ha concluso per il rigetto del ricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.Primo motivo: “violazione e falsa applicazione delle norme contenute nelle seguenti disposizioni: D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 1, comma 2 e art. 7,comma 1, art. 23, commi 2 e 3; art. 111 Cost.; art. 115 cod. proc. civ., art. 2697 cod. civ., L. n. 413 del 1991, art. 30, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, nella parte in cui ha disposto d’ufficio l’acquisizione del processo verbale di constatazione avvalendosi dei poteri concessi dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 7, comma 1.

Il motivo è fondato nei seguenti termini. A seguito della abrogazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 7, comma 3 al giudice tributario è preclusa l’acquisizione d’ufficio di documenti mediante ordine diretto alle parti di effettuarne il deposito (salva l’applicazione del diverso istituto dell’ordine di esibizione di cui all’art. 210 cod. proc. civ.). La soppressione dello specifico potere istruttorio d’ufficio già previsto nel citato art. 7, comma 3, mira ad accentuare il carattere dispositivo del processo tributario, per cui è onere della parte produrre le prove utili a sostegno delle proprie richieste, senza che il giudice possa esercitare un potere ufficioso di supplenza rispetto alle carenze probatorie della parte che ometta di produrre un documento pur essendone in possesso. Il richiamo, contenuto nella sentenza impugnata, ai poteri istruttori esercitabili d’ufficio ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 7, comma 1 non è pertinente, in quanto “l’esercizio della facoltà di accesso e di richiesta dati” menzionata dal giudice di appello non può condurre ad una reviviscenza, sotto altra forma, del soppresso potere di ordinare d’ufficio alla parte la produzione di un documento; inoltre i poteri ufficiosi previsti dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 7, comma 1 sono esercitabili in via integrativa, soltanto nel caso in cui la parte sia nella impossibilità o estrema difficoltà di acquisire e produrre gli elementi probatori, e pertanto presuppongono che la carenza istruttoria rilevata dal giudice non sia imputabile a colpevole inerzia della parte processuale. (in senso analogo Sez. 5, Sentenza n. 25464 del 18/12/2015, Rv. 638160 – 01 Sez. 5, Sentenza n. 955 del 20/01/2016, Rv. 638439 – 01).

Nel caso in esame è pacifico che il documento acquisito (processo verbale di constatazione) era nella piena disponibilità della parte resistente Agenzia delle Entrate, che lo aveva espressamente richiamato nel proprio atto impositivo; pertanto era onere dell’Ufficio produrlo qualora lo avesse ritenuto rilevante per il giudizio di fondatezza dell’atto impositivo; l’acquisizione officiosa di esso, disposta dal giudice tributario agente in funzione supplettiva, è quindi affetta da nullità, tempestivamente eccepita dalla parte ricorrente.

2.Secondo motivo:” motivo di ricorso ex art. 360 c.p.c., n. 3: violazione del L. n. 212 del 2000, art. 12, comma 7 e D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 37 bis, comma 5″, nella parte in cui la Commissione tributaria regionale non ha rilevato la nullità dell’avviso di accertamento che non conteneva alcuna risposta alle osservazione presentate dalla contribuente a seguito del rilascio del processo verbale di constatazione.

Il motivo è infondato. il vizio di nullità dell’atto tributario per difetto di motivazione deve essere inteso come vizio di annullabilità, il quale non è rilevabile d’ufficio ad opera del giudice ma deve essere espressamente eccepito dalla parte interessata nel termine di decadenza previsto per la proposizione del ricorso a norma del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 21. A conferma, il D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 61, comma 2 prevede espressamente che “la nullità dell’accertamento ai sensi dell’art. 42, comma 3 e dell’art. 43, comma 3 ed in genere per difetto di motivazione, deve essere eccepita a pena di decadenza nel giudizio di primo grado.” (conformi Sez. 5, Sentenza n. 8114 del 05/06/2002, Rv. 554887 – 01; Sez. 5, Sentenza n. 18448 del 18/09/2015, Rv. 636451 – 01). Pertanto la prospettata nullità dell’avviso di accertamento per carenza di motivazione non doveva essere rilevato d’ufficio dalla Commissione tributaria regionale, ma doveva essere tempestivamente dedotta dalla contribuente con la proposizione del ricorso davanti al giudice di primo grado, e reiterato con il motivo di appello, circostanze che neppure sono state dedotte, e comunque non sono state dedotte in termini di autosufficienza a norma dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6.

3.Terzo motivo: “omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio con riguardo alla motivazione utilizzata per l’acquisizione d’ufficio del processo verbale di constatazione”.

Il terzo motivo è assorbito dall’accoglimento del primo motivo.

4.Quarto motivo: “motivo di ricorso ex art. 360 c.p.c., n. 5: omessa, insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio”, nella parte in cui la Commissione tributaria regionale ha ritenuto non documentate le spese con motivazione insufficiente.

Il motivo è inammissibile. Come risulta dalla testo della sentenza, e da quanto trascritto dalla stessa ricorrente, la motivazione non è omessa ma contiene la dettagliata indicazione delle ragioni per le quali la Commissione tributaria regionale ha ritenuto fondato il rilievo dell’Ufficio relativo alle indeducibilità delle spese poichè non documentate e non inerenti, nonchè delle ragioni per cui il giudice di appello ha ritenuto inidonee a contrastare la pretesa tributarie le opposte deduzioni della società appellante. Le argomentazioni articolate nel motivo di ricorso per cassazione non individuano un vizio di legittimità della motivazione della sentenza impugnata, ma si risolvono nella riproposizione di censure di merito non ammesse in questa sede.

5.Quinto motivo: “motivo di ricorso ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: omessa pronuncia circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio”, nella parte in cui la Commissione tributaria regionale ha completamente trascurato le eccezioni riproposte dalla società in materia di Iva, tralasciando di spiegare i motivi per cui le eccezioni sono state ritenute senza fondamento.

Il motivo è inammissibile perchè opera una mescolanza tra l’eccezione di omessa pronuncia, rilevante quale errore del procedimento ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, ed il diverso vizio attinente alla motivazione previsto dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. E’ ulteriormente inammissibile per violazione del principio di autosufficienza, non avendo riprodotto o comunque specificamente indicato la parte dell’atto di appello in cui era svolta la censura rispetto alla quale si deduce l’esistenza di un vizio di omessa pronuncia o omessa motivazione.

In accoglimento del primo motivo di ricorso, la sentenza deve essere cassata con rinvio alla Commissione tributaria regionale della Toscana in diversa composizione, la quale si conformerà al principio affermato in tema di nullità della disposta acquisizione d’ufficio del processo verbale di constatazione. La liquidazione delle spese del giudizio di legittimità è demandate alla Commissione tributaria regionale.

PQM

Accoglie il primo motivo, assorbito il terzo; rigetta nel resto; cassa e rinvia, anche sulle spese, alla Commissione tributaria regionale della Toscana in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 3 maggio 2017.

Depositato in Cancelleria il 27 ottobre 2017