Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25541 del 13/11/2013

Civile Ord. Sez. 3 Num. 25541 Anno 2013
Presidente: RUSSO LIBERTINO ALBERTO
Relatore: DE STEFANO FRANCO

Rep.

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

Od. 10/10/2013

sul ricorso 4619-2008 proposto da:

BUDETTA PASQUALE BDTPQL51L17F481D, BUDETTA GENNAROPu
BDTGNR49B15F481K,

BUDETTA

IDA

BDTDIA45A65F481R,

BUDETTA ORNELLA BDTRLL53D49F481P, elettivamente
domiciliati in ROMA, VIA GIACOMO PUCCINI 10, presso lo
studio dell’avvocato FERRI GIANCARLO, rappresentati e
difesi dall’avvocato D’ASCOLI ANTONIO giusta delega in
atti;
– ricorrenti –

2013

contro

1864

DELLA

MONICA

elettivamente

ANNA

MARIA

domiciliato

in

DLLNMR45P46H703H,
ROMA,

presso

la

CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e

1

Data pubblicazione: 13/11/2013

difeso dall’avvocato MONTESANTO COSTANTINO ANTONIO in
84010 CETARA (SA), VIA GROTTA 10 giusta delega in
atti;
– controricorrente nonchè contro

– intimati –

avverso la sentenza n. 431/2007 del TRIBUNALE di
SALERNO, depositata il 14/02/2007, R.G.N. 3332/2001;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 10/10/2013 dal Consigliere Dott. FRANCO DE
STEFANO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. AURELIO GOLIA che ha concluso per
l’accoglimento del ricorso;

2

CATALANI ANGELO CTLNGL38C25L532E;

Svolgimento del processo
1. I germani Pasquale, Ida, Gennaro e Ornella Budetta – quali eredi
del padre Girolamo Budetta – ottennero, all’esito di azione possessoria
(intrapresa con ricorso 28.10.85), dal tribunale di Salerno in grado di
appello sentenza (n. 1008/98) di condanna del condomino Angelo
Catalani alla demolizione di quanto realizzato, cioè di un muro
perimetrale e di delimitazione dell’ambiente soggiorno, nonché alla

dimensioni e con le caratteristiche preesistenti, in relazione ad un’unità
abitativa nell’edificio sito in via E. Castelluccio 24, Salerno. Confermata la
sentenza di appello da questa Suprema Corte (con sentenza 21 febbraio
2001, n. 2525), sulla base di quella il 12.11.01 i Budetta notificarono al
Catalani atto di precetto con intimazione di adempiere l’obbligo di
demolire il muro perimetrale e di delimitazione dell’ambiente soggiorno.
Ma, con atto notificato il 15.11.01 a tre dei precettanti ed il
23.11.01 al quarto, a tale precetto si oppose Anna Maria (o, in altri atti,
Annamaria) Della Monica, comproprietaria col marito Angelo Catalani
dell’immobile che sarebbe stato interessato dalle opere intimate,
deducendo essere stata pretermessa nel giudizio possessorio, nonostante
la sua qualità, sicché la sentenza di cui si minacciava l’esecuzione andava
qualificata come inutiliter data. Costituitisi, i precettanti evidenziarono
non essersi mai posta, nel lungo iter processuale concluso con il titolo
azionato, alcuna questione sul litisconsorzio necessario con la
comproprietaria, del quale, tuttavia e comunque, negarono la
sussistenza. La causa, senza alcuna istruttoria, si concluse con sentenza
14.2.07, n. 431, con cui il tribunale ippocratico riconobbe ammissibile e
fondata l’opposizione, attesa la pretermissione di un litisconsorte
necessario nel processo concluso col titolo esecutivo azionato,
dichiarando l’illegittimità della minacciata esecuzione di obblighi di fare.
Per la cassazione di tale sentenza, ricorrono oggi, affidandosi a dieci
motivi, Pasquale, Ida, Gennaro e Ornella Budetta, mentre Anna Maria
Della Monica resiste con controricorso; per la pubblica udienza 10.10.13,
i ricorrenti depositano altresì memoria ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ.

Motivi della decisione
2. I ricorrenti Pasquale, Ida, Gennaro e Ornella Budetta sviluppano
dieci motivi.
Ordinanza Interlocutoria – r.g. 4619-08 – ud. 10.10.13 – est. Cons. F. De Stefano

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ricostruzione del muro di tamponatura e dell’infisso vetrata nelle

Coi primi due (formulati ai sensi, rispettivamente, del n. 4 e del n. 3
dell’art. 360 cod. proc. civ.) deducono l’inammissibilità dell’opposizione
all’esecuzione quando l’opponente possa esperire l’opposizione di cui
all’art. 404 cod. proc. civ. avverso il titolo esecutivo giudiziale.
Col terzo (“Art. 360, primo comma n. 3, c.p.c. – Nullità per
violazione e falsa applicazione degli artt. 1168 e 1170 c.c. – 101, 102,
615 e 703 c.p.c.”) chiedono escludersi il litisconsorzio necessario tra

coinvolgere tutti tali compossessori.
Col quarto (“Art. 360, primo comma n. 4, c.p.c. – Nullità del
procedimento e della sentenza per violazione degli artt. 99, 100, 102,
182 e 615 c.p.c.”), essi chiedono affermarsi la legittimazione attiva e
passiva nelle azioni possessorie e nelle opposizioni avverso i titoli
giudiziali possessori, solo di coloro che hanno col bene oggetto della
tutela un rapporto di fatto.
Col quinto (“Art. 360, primo comma n. 4, c.p.c. – Violazione degli
artt. 102, 615 e 705 c.p.c.”), deducono l’inammissibilità di eccezioni di
natura petitoria in sede di esecuzione di pronunce possessorie.
Col sesto (“Art. 360, primo comma n. 3, c.p.c. – Violazione e falsa
applicazione degli artt. 1140, 1102, 1108, 1120 e 1122 c.c.”), escludono
il litisconsorzio del comproprietario o del compossessore se rimasti
estranei alla modifica oggetto della pronuncia possessoria di ripristino.
Col settimo (“Art. 360, primo comma n. 4, c.p.c. – Violazione degli
artt. 1140, 1102, 1108, 1120 e 1122 c.c. e dell’art. 100 c.p.c. – Difetto di
interesse ad agire”), essi negano l’interesse del comproprietario o
compossessore ad opporsi in via esecutiva al ripristino della situazione
del bene anteriore allo spoglio commesso da altro compossessore.
Con l’ottavo (“Art. 360, primo comma n. 3, c.p.c. – Violazione e
falsa applicazione degli artt. 1140, 1102, 1108, 1120 e 1122 c.c.”), essi
sostengono potersi effettuare il ripristino della cosa comune senza il
consenso od il concorso degli altri comproprietari rimasti estranei alla
modifica oggetto di tutela possessoria.
Col nono (“Art. 360, primo comma n. 4, c.p.c. – Violazione degli
artt. 1140, 1102, 1108 c.c. e dell’art. 100 c.p.c. – Difetto di interesse ad
agire”), negano l’interesse del comproprietario o compossessore ad

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Ordinanza Interlocutoria – r.g. 4619-08 – ud. 10.10.13 – est. Cons. F. De Stefano

compossessori ove la pronuncia possessoria possa essere eseguita senza

opporsi alla riduzione in pristino del bene modificato in via unilaterale da
altro compossessore.
Al punto 10 del ricorso (a pag. 20), infine, deducono essere la
chiesta cassazione della sentenza gravata “la giusta sanzione del
comportamento particolarmente scorretto ed elusivo dell’autorità del
giudicato tenuto dalla opponente”, la quale, pur potendolo, non ha mai
affrontato il merito del giudizio possessorio, nel corso del quale mai

3. Dal canto suo, la controricorrente Della Monica:
– in via preliminare, lamenta l’inammissibilità, col mezzo del ricorso
straordinario per cassazione, di doglianze riconducibili, nonostante la loro
prospettazione quali violazioni di legge, ad autentici vizi motivazionali ai
sensi dell’art. 360, n. 5, cod. proc. civ.;
– quanto ai primi due motivi, deduce la piena ammissibilità
dell’opposizione ai sensi dell’art. 615 cod. proc. civ., sia sotto il profilo del
concreto assoggettamento dell’opponente all’esecuzione, sia sotto quello
della pretermissione di un litisconsorte necessario;
– quanto al terzo ed al quarto motivo, ribadisce sussistere il
litisconsorzio necessario col comproprietario del bene su cui l’ordine di
ripristino va eseguito;
– quanto al quinto motivo, rimarca derivare la legittimazione del
terzo dalla sua contitolarità di diritti reali sul bene inciso dal
provvedimento possessorio;
– quanto agli ultimi quattro motivi, ricorda che le opere ad eseguirsi
comporterebbero una riduzione della superficie e dell’alloggio di cui ella è
comproprietaria;
– nega, infine, rilevanza giuridica alla “doglianza pseudomoralistica”
svolta nel decimo punto del ricorso.
4. In via preliminare:
4.1. va premesso che, essendo la sentenza impugnata stata
pubblicata tra il 2.3.06 ed il 4.7.09, alla fattispecie continua ad applicarsi,
nonostante la sua abrogazione (ed in virtù della disciplina transitoria di
cui all’art. 58, comma quinto, della legge 18 giugno 2009, n. 69) l’art.
366-bis cod. proc. civ. e, di tale norma, la rigorosa interpretazione
elaborata da questa Corte (per tutte: Cass. 27 gennaio 2012, n. 1194;
Cass. 24 luglio 2012, n. 12887; Cass. 8 febbraio 2013, n. 3079);
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alcuna questione della sua comproprietà era insorta.

4.2. va sgombrato il campo dalla preliminare eccezione di
inammissibilità: a seguito della riforma dell’art. 360 cod. proc. civ. di cui
all’art. 2 del d.lgs. 40 del 2006, ai sensi dell’ultimo comma di esso anche
per il ricorso per cassazione qualificato straordinario è consentita
l’impugnazione per tutti i motivi di cui al primo comma;
4.3. va negata autonomia alla doglianza sviluppata al punto dieci del
ricorso, non strutturata secondo l’adduzione di alcuno dei vizi di cui

prescrizioni formali di cui all’art. 366-bis cod. proc. civ., siccome non
assistita né da quesiti di diritto, né da momenti di sintesi o riepilogo.
5. Tutto ciò posto, la questione controversa può compendiarsi come
relativa all’ammissibilità, quale mezzo di reazione, dell’opposizione
all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 cod. proc. civ. da parte del
soggetto a quest’ultima in concreto esposto, quando si tratti di
litisconsorte necessario pretermesso nel giudizio in cui il titolo si
è formato e quando costui si limiti a fare valere soltanto, quale
pregiudizio, la propria pretermissione in sé considerata e, cioè,
l’interesse astratto alla partecipazione al giudizio precedente.
Ed una tale questione va impostata sulla base di due presupposti:
da un lato, la qualifica di litisconsorte necessario in capo al
comproprietario del bene coinvolto in un’azione possessoria intentata
dallo spogliato nei confronti dello spogliatore comproprietario del bene
stesso; dall’altro lato, la facoltatività, per il terzo leso da una sentenza
resa tra altri soggetti, del rimedio dell’opposizione ad esecuzione rispetto
all’opposizione di terzo ai sensi dell’art. 404 cod. proc. civ..
La questione stessa, poi, impinge nella ricostruzione dell’ambito
della tutela del litisconsorte necessario pretermesso, che solo di recente
sta registrando un’evoluzione, sia pure solo nell’opposizione di terzo ai
sensi del primo comma dell’art. 404 cod. proc. civ., verso la necessità di
verificare, in capo al terzo, un suo interesse concreto ad una pronuncia
diversa da quella conseguita nel giudizio svoltosi senza la sua pur
necessaria pretermissione.
6. Quanto al primo dei presupposti in punto di diritto (qualifica di
litisconsorte necessario in capo al comproprietario del bene coinvolto in
un’azione possessoria intentata dallo spogliato nei confronti dello

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all’art. 360 cod. proc. civ. e, poi, senza l’osservanza delle rigorose

spossessatore comproprietario del bene stesso), che involge le questioni
poste coi motivi dal terzo al nono, si osservi che:
6.1. la gravata sentenza ha applicato il principio di diritto enunciato
da Cass. 11 novembre 2005, n. 22833 (approdo ermeneutico, per la
verità, consolidatosi in tempo successivo alla formazione del titolo
esecutivo azionato dagli odierni ricorrenti), secondo la quale, in tema di
azioni a difesa del possesso, lo spoglio e la turbativa, costituendo fatti

secondo il principio di solidarietà di cui all’art. 2055 cod. civ.; pertanto,
benché nel giudizio possessorio non ricorra tendenzialmente l’esigenza
del litisconsorzio necessario, che ha la funzione di assicurare la
partecipazione al processo di tutti i titolari degli interessi in contrasto,
tuttavia, qualora la reintegrazione o la manutenzione del possesso
comportino la necessità del ripristino dello stato dei luoghi mediante la
demolizione di un’opera di proprietà o nel possesso di più persone, questi
ultimi devono partecipare al giudizio quali litisconsorti necessari; infatti,
la sentenza resa nei confronti di alcuno e non anche degli altri
comproprietari o compossessori dell’opera sarebbe inutilíter data, giacché
la demolizione della cosa pregiudizievole incide sulla sua stessa esistenza
e necessariamente quindi sulla proprietà o sul possesso di tutti coloro che
sono partecipi di tali signorie di fatto o di diritto sul bene, atteso che non
è configurabile una demolizione limitatamente alla quota indivisa del
comproprietario o del compossessore convenuto in giudizio; ed il
medesimo principio è stato ribadito successivamente da Cass. 20 gennaio
2010, n. 921 e da Cass. 18 febbraio 2010, n. 3933, tanto da doversi
ritenere un orientamento oramai consolidato (in contrario non valendo
quanto deciso da Cass. 9 maggio 2012, n. 7041, riferito ad un’azione
personale di rilascio e quindi diversa dalla fattispecie regolata in termini
dalla giurisprudenza in esame): sicché è litisconsorte necessario il (con)titolare di diritti reali sui beni da riportare in pristino, il quale avrebbe
potuto subire un evidente pregiudizio patrimoniale dall’esecuzione
dell’invocata condanna, ove essa comporti non solo la demolizione, ma
pure la diminuzione o la modificazione di quelli, oppure comunque ne
comporti la ricostruzione (per l’evidente inopportunità di introdurre
complicati distinguo circa la struttura e la natura delle opere a farsi,
sovente neppure compiutamente identificate in sede di cognizione,
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illeciti, determinano la responsabilità individuale dei singoli autori

ovvero al grado di coinvolgimento strutturale del bene; e non potendo
qualificarsi la necessità del litisconsorzio secundum eventum litis);
6.2. poiché è la qualità di comproprietario del bene comunque
coinvolto nella restitutio in integrum a fondare la qualifica di litisconsorte
necessario, è irrilevante, ai fini della sussistenza di quest’ultimo:
– che il contraddittorio fosse insorto tra soggetti diversi ed in ordine
alla sola violazione del reciproco compossesso;

contraddittorio nel giudizio concluso con la sentenza posta a base della
minacciata esecuzione: infatti, il mezzo dato alle parti del giudizio per
dolersi della nullità della sentenza, quand’anche derivante dalla non
integrità del contraddittorio, è sempre e unicamente quello
dell’impugnazione, com’è inequivocabilmente stabilito dall’art. 161, primo
comma, cod. proc. civ.; se di tale rimedio non si siano avvalse, il vizio
non sopravvive alla formazione del giudicato (in termini, Cass. 14 maggio
2013, n. 11568, ove ulteriori riferimenti, che fa salva la possibilità, per la
parte che abbia incolpevolmente ignorato la non integrità del
contraddittorio – se, ad esempio, la circostanza non fosse acquisibile
nemmeno diligentemente compulsando i registri immobiliari – ed ove ne
ricorrano tutti gli altri presupposti, di impugnare la sentenza ai sensi
dell’art. 395 cod. proc. civ.);
– che del compossesso si sia dato atto nel giudizio concluso col titolo
esecutivo (sempre che possa rilevare un eventuale compossesso in capo
alla moglie, che invece deduce la sua sola qualità di comproprietaria),
visto che questo rimane res inter alios acta rispetto al comproprietario o
contitolare di diritti reali sul bene e che, in uno al titolo stesso,
risulterebbe al terzo pretermesso inopponibile anche tale
puntualizzazione;
– che si invochi l’art. 705 cod. proc. civ., rilevando la (con-)titolarità
di diritti reali sulla cosa oggetto della condanna possessoria soltanto ai
fini della tutela, nel medesimo processo possessorio ed in qualità di
litisconsorti necessari dal lato passivo, del diritto di difesa in giudizio del
(com-)proprietario e non di quello sostanziale sul bene stesso;
6.3. infine, a giudizio del Collegio, è necessario lasciare
impregiudicata l’analisi della questione della sussistenza o persistenza di
un interesse ad agire in capo al comproprietario o compossessore di un

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– che sia mancato l’ufficioso riscontro di non integrità del

bene comunque oggetto di un illegittimo intervento di altri: tanto
implicherebbe indagini di fatto – precluse in questa sede – sull’eventualità
dell’acquisto, da parte del pretermesso, di diritti reali sul bene oggetto
dell’azione di spoglio, ovvero della necessità di intervenire sul medesimo
con interessamento della sua stessa struttura.
7. Quanto al secondo dei presupposti in punto di diritto (la
facoltatività, per il terzo leso da una sentenza resa tra altri soggetti, del

sensi dell’art. 404 cod. proc. civ.), che involge i motivi primo e secondo
del ricorso dei Budetta, si osservi che:
7.1. è vero che, dinanzi ad un titolo esecutivo giudiziale, non è
consentito in sede di opposizione avverso il precetto su di quello fondato
entrare nel merito di valutazioni da far valere in sede di impugnazione del
titolo e nel giudizio in cui questo si è formato ed è divenuto o può
divenire definitivo (per tutte e tra le più recenti, vedansi: Cass. 17
febbraio 2011, n. 3850, ove più ampi e completi riferimenti; Cass. 24
febbraio 2011, n. 4505; Cass. 4 agosto 2011, n. 16998; Cass. 27
gennaio 2012, n. 1183; Cass. 24 luglio 2012, n. 12911); e tuttavia, alla
stregua se non altro dei principi in tema di opposizione di terzo di cui si
dirà, potrebbe legittimamente sostenersi che tale limitazione non si
applichi a coloro che non sono titolari del potere di proporre
un’impugnazione ordinaria, tra i quali, per giurisprudenza consolidata (tra
le molte: Cass. 15 dicembre 2010, n. 25344; Cass. 14 luglio 2006, n.
16100; Cass. 18 febbraio 2000, n. 1854; Cass. 18 maggio 1994, n.
4878), non si comprendono i litisconsorti pretermessi, poiché costoro non
siano stati posti in grado, appunto, di fare valere le proprie difese nel
processo in cui il titolo si è formato, visto che l’accertamento contenuto in
una sentenza passata in giudicato non potrebbe mai fare stato nei
confronti di soggetti rimasti estranei al giudizio e ciò anche quando il
terzo sia un litisconsorte necessario pretermesso (Cass. 13 dicembre
2005, n. 27427; Cass. 29 gennaio 2003, n. 1372);
7.2. infatti, le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato il
principio della non esclusività del rimedio dell’opposizione di terzo ai sensi
dell’art. 404 cod. proc. civ. e dell’ammissibilità di una separata azione,
anche solo di accertamento, diretta alla riaffermazione del diritto di cui il
terzo sia titolare, nel contraddittorio ed in contrasto con (una sola o
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rimedio dell’opposizione ad esecuzione rispetto all’opposizione di terzo ai

entrambe) le parti della prima sentenza (Cass. Sez. Un., 26 luglio 2002,
n. 11092, che risolve il contrasto preesistente e supera, quindi, la
precedente contraria opinione espressa, da ultimo, da Cass. 3 luglio
1997, n. 7110); e nello stesso senso si sono espresse anche le sezioni
semplici (Cass. 14 maggio 2003, n. 7404; Cass. 11 febbraio 2008, n.
3203; argum. ex Cass. 11 febbraio 2011, n. 13494);
7.3. pertanto, stando alla vista giurisprudenza, l’opposizione di terzo

impugnazione per un verso indispensabile al fine di eliminare dal mondo
del diritto la sentenza resa inter alios, per altro verso facoltativo, perché
il terzo, non essendo soggetto all’efficacia della sentenza resa inter alios,
può liberamente fare valere il suo diritto in un autonomo processo a
cognizione piena, rinunciando cioè all’effetto finale dell’eliminazione dal
mondo del diritto della sentenza che pregiudica il suo diritto ed optando
discrezionalmente per una tutela di contenuto obiettivamente minore;
7.4. lo sviluppo di tale principio dovrebbe poter comportare, quale
conseguenza, che, qualora l’unico interesse del terzo, rimasto
incolpevolmente estraneo al giudizio in cui si è formato il titolo
concretamente in grado di minacciarlo, sia non già quello di rimuovere
dal mondo del diritto la sentenza resa con sua pretermissione, ma
soltanto quello di paralizzare l’esecuzione che in forza della medesima sia
(poco importa se anche o solo) in suo danno, gli dovrebbe esser
consentito agire con l’opposizione all’esecuzione, quale soggetto appunto
destinato a subire gli effetti del processo esecutivo in concreta lesione
dell’oggetto del suo diritto pregiudicato dalla pretermissione: conclusione
che potrebbe sostenersi quale estrinsecazione del tradizionale istituto
della exceptio rei inter alios iudicatae, diretta derivazione del cardinale
principio per il quale res inter alios acta tertio neque prodest nec nocet;
7.5. il principio, estensibile ad ogni tipologia di esecuzione forzata e
soprattutto se in forma specifica, è stato in effetti da tempo affermato
per quella per rilascio di immobile dalla giurisprudenza consolidata di
questa terza sezione: il terzo che intende contestare l’efficacia esecutiva,
nei suoi confronti, del titolo esecutivo di formazione giudiziaria posto a
fondamento del precetto di rilascio, ed il diritto, quindi, della parte istante
di procedere alla esecuzione, opponendo il proprio contrastante diritto
derivante da situazioni estranee a quelle considerate nel titolo esecutivo,
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ai sensi dell’art. 404 cod. proc. civ. si prospetta come mezzo di

propone opposizione all’esecuzione, ai sensi dell’art. 615 cod. proc. civ., e
non opposizione ordinaria di terzo, che ricorre quando l’obiettivo finale (o
l’ineludibile passaggio) dell’opposizione sia la riforma o l’annullamento
della decisione giudiziaria, anziché la (mera) esecuzione di essa (Cass. 17
ottobre 1992, n. 11410); ma pure, in evidente applicazione di tali
principi, si è statuito che, in materia di esecuzione forzata di
un’obbligazione di fare, soggetto passivo dell’esecuzione è

permetta di eseguire l’obbligazione e, quindi, non occorre che il titolo
esecutivo ed il precetto siano notificati a tutti i soggetti obbligati;
peraltro, l’obbligato che si trovi di fatto in detta situazione va identificato
quale soggetto passivo dell’esecuzione ed è pertanto legittimato a
proporre opposizione all’esecuzione (ai sensi dell’art. 615 cod. proc. civ.),
se non sia contemplato nel titolo come soggetto obbligato, oppure vanti
una situazione giuridica prevalente (Cass. 18 marzo 2003, n. 3990).
8.

Se tutto quanto precede è vero, la gravata sentenza si

sottrarrebbe alle critiche mossele, visto che, nella specie, il terzo
litisconsorte pretermesso, addotto di avere ignorato per circa sedici anni
la pendenza della controversia in ordine all’illegittimità dell’ampliamento
di una porzione del bene anche di sua proprietà, intentata nei confronti
del coniuge da un condomino, bene avrebbe potuto dispiegare
opposizione all’esecuzione, per fare accertare che, in dipendenza della
sua pretermissione (consacrata da una giurisprudenza consolidatasi dopo
la formazione del titolo ed evitabile con una consultazione di pubblici
registri sulla qualità ed identità degli eventuali comproprietari del bene),
il titolo posto in esecuzione non gli era opponibile e quindi egli non poteva
essere esposto ad un’esecuzione fondata su di esso.
9. La consequenzialità di tali conclusioni va però verificata alla
stregua dell’evoluzione del sistema assiologico processuale.
9.1. Già in tema di di opposizione di terzo ai sensi del primo comma
dell’art. 404 cod. proc. civ., si sta affermando il principio per il quale è
necessaria, a pena di inammissibilità dell’opposizione di terzo ed anche in
caso di chiara pretermissione di un litisconsorte necessario, la deduzione
di una situazione incompatibile in concreto con quella accertata nella
sentenza denunciata ed il dispiegamento, altresì, di una richiesta al
giudice di riesame della questione di merito, dal momento che l’interesse

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esclusivamente colui che versa in una situazione possessoria che gli

ad agire, anche in tale tipologia d’impugnazione, va apprezzato in
relazione alla utilità concreta derivabile alla parte da un eventuale
accoglimento dell’impugnazione, mentre non può consistere in un mero
interesse astratto ad una più corretta soluzione di questione giuridica,
non avente riflessi pratici sulla decisione adottata (Cass., 10 aprile 2012,
n. 5656; nello stesso senso: Cass., ord. 22 marzo 2013, n. 7346; Cass.,
25 marzo 2013, n. 7477; sulla base del medesimo principio,

civ.: Cass., 25 giugno 2010, n. 15353). La conclusione va, con ogni
probabilità, di pari passo con l’innegabile evoluzione dell’ordinamento
verso una progressiva relativizzazione della tutela apprestata dalle regole
di rito, esigendosi che da qualunque violazione di norme processuali sia
apprestata tutela soltanto in caso di contemporanea adduzione di un
pregiudizio concretamente subito dal diritto di difesa della parte in
dipendenza del denunciato error in procedendo: tanto che, ove chi si
dolga di questo non indichi pure lo specifico e concreto pregiudizio subito,
l’addotto errore non è in grado di inficiare la sentenza impugnata (Cass.
22 aprile 2013, n. 9722; Cass. 19 febbraio 2013, n. 4020; Cass. 14
novembre 2012, n. 19992; Cass. 23 luglio 2012, n. 12804; Cass. 12
settembre 2011, n. 18635; Cass. 21 febbraio 2008, n. 4435).
9.2. Eppure, l’impostazione tradizionale della tutela del terzo
litisconsorte necessario pretermesso, quanto meno nell’opposizione di
terzo ai sensi del primo comma dell’art. 404 cod. proc. civ., era stata in
origine nettissima nel senso della sufficienza della pretermissione ai fini
della qualificazione della sentenza come inutiliter data (per tutte, v. Cass.
Sez. Un., 25 febbraio 1970, n. 443; e prevalendo tale soluzione sull’altra,
ancora più drastica, della inesistenza: Cass. 14 ottobre 1988, n. 5566):
sicché era sempre stato ritenuto sufficiente il rilievo della pretermissione
per l’annullamento delle sentenze rese senza il coinvolgimento del terzo
litisconsorte necessario ed era sempre stata esclusa la necessità di
formulazione di richieste di merito da parte di lui (Cass. 22 novembre
1962, n. 3164; Cass. 7 febbraio 1966, n. 394; Cass. 16 luglio 1983, n.
4896; Cass. 10 maggio 1985, n. 2918; Cass. 5 agosto 1987, n. 6722;
Cass. 14 maggio 2005, n. 10130). In sostanza, la lesione del diritto di
difesa del terzo pretermesso consisterebbe nella semplice compressione
della sua facoltà di prendere parte, per difendervisi, al processo in cui si è

Ordinanza Interlocutoria – r.g. 4619-08 – ud. 10.10.13 – est. Cons. F. De Stefano

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sull’ammissibilità di intervento in appello ai sensi dell’art. 344 cod. proc.

formato il titolo, a prescindere dal contenuto concreto delle difese che
egli avrebbe potuto svolgere o dalla diligenza nell’acquisizione della
notizia della pendenza di quello. E lo stesso ordinamento prevede tuttora,
del resto, all’art. 354 cod. proc. civ. che la pretermissione di una parte
imponga la rimessione al primo giudice e senza previa valutazione del
contenuto delle difese che avrebbe potuto svolgere, affinché essa possa
fruire in pieno della facoltà di prendere parte ad un processo cui aveva

come il diritto di difendersi in giudizio.
9.3. La stessa giurisprudenza in tema di alternatività dell’azione
ordinaria di accertamento rispetto all’opposizione di terzo, consolidatasi a
partire dalla richiamata Cass. Sez. Un. 11092 del 2002, parrebbe, con un
obiter dictum,

per il quale l’azione di accertamento alternativa è

ammessa per il terzo “non minacciato da esecuzione”, avvalorare la
possibilità di una limitazione a tale discrezionalità del terzo (ovvero di
un’eccezione alla relativa regola generale), negando l’alternatività – e così
imponendo l’opposizione ai sensi dell’art. 404 cod. proc. civ. – in caso di
esecuzione in concreto minacciata (od intrapresa); quanto meno cioè
suggerendo che potrebbe perfino essere compreso nella regola della
necessaria impugnazione del titolo esecutivo giudiziale nella apposita
sede processuale, diversa dai rimedi oppositivi dell’esecuzione forzata,
anche l’ipotesi in cui un terzo intenda rimuovere l’efficacia del giudicato,
altrimenti per lui sfavorevole, e che a tal fine non possa che esperire
l’opposizione di cui all’art. 404, primo comma, c.p.c..
9.4. In tale contesto, stima il Collegio indispensabile valutare se
l’attuale evoluzione del sistema assiologico processuale continui ad
assicurare tutela alla parte pretermessa per il solo fatto che essa non
abbia potuto prendere parte al processo, ovvero se si possa giungere alla
conclusione, più restrittiva ed obiettivamente più sfavorevole per un tale
danneggiato, che occorra la prospettazione e, se del caso, anche la
delibazione, della lesione in concreto dell’interesse che avrebbe potuto
difendere nel giudizio cui non ha preso parte. Del resto, la tenuta dei
principi tradizionali come sopra ricordati va valutata alla stregua
dell’evoluzione di quelli generali del processo pure tratteggiati, anche al
fine di evitare che la tutela del diritto del litisconsorte necessario

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diritto di partecipare da subito, vedendosi restaurato il diritto di difesa,

pretermesso possa trasmodare in un uso concreto dello strumento
processuale non conforme alle finalità per le quali è stato previsto.
9.5. E la questione è di rilevanza intuitiva nella fattispecie in esame:
in un caso (persistente alternatività del rimedio e sufficienza della
deduzione della pretermissione, in applicazione della giurisprudenza
tradizionale sul punto) il ricorso andrebbe rigettato, con totale
caducazione degli effetti di un giudizio pervenuto perfino alla fase di

vanificato (per quello che, peraltro, poteva non apparire a quel tempo un
caso di litisconsorzio necessario), mentre, nel secondo caso (necessità
dell’opposizione di terzo e comunque dell’adduzione dell’interesse in
concreto leso, in applicazione degli sviluppi ermeneutici più recenti), si
perverrebbe all’opposta soluzione, con l’inammissibilità originaria
dell’opposizione ad esecuzione.
10. In definitiva, reputa il Collegio che ricorrano le condizioni per
rimettere gli atti al Primo Presidente, affinché valuti l’opportunità di
assegnare la trattazione del ricorso alle Sezioni unite, in relazione
all’interesse alla risoluzione della questione di massima, che può
qualificarsi di particolare importanza, relativa alla

definizione

dell’ambito di operatività della tutela del litisconsorte necessario
pretermesso dinanzi all’esecuzione del titolo conseguito nel
processo in cui egli avrebbe dovuto prendere parte:

e, in

particolare, della duplice questione:
a) se sia in suo favore ammessa la facoltà di esperire l’opposizione
ad esecuzione per il caso in cui il suo interesse concreto sia soltanto la
declaratoria di inopponibilità del titolo e quindi la paralisi della esecuzione
minacciata od intrapresa, in alternativa discrezionale all’opposizione di
terzo ai sensi del primo comma dell’art. 404 cod. proc. civ.; ovvero se
tale principio di alternatività meriti di essere meglio specificato con
riferimento al caso oggetto della controversia, nel senso che al fine di
paralizzare l’esecuzione forzata il litisconsorte pretermesso sia comunque
onerato di proporre l’opposizione di terzo ordinaria (art. 404, primo
comma., c.p.c.) per ivi dedurre, nella fase rescissoria, le ragioni di
reazione alla decisione sfavorevole attinenti cioè al merito della
controversia;

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legittimità alla stregua di un intero percorso processuale totalmente

b) in caso invece di ammissibilità dell’opposizione all’esecuzione, se
detto litisconsorte necessario pretermesso:
– sia abilitato a dedurre come pregiudizio a sé stante e di per sé solo
sufficiente il fatto stesso della sua pretermissione in tesi implicante la
nullità tout court della sentenza – titolo esecutivo – posta a fondamento
dell’esecuzione forzata o comunque implicante una relativa inopponibilità
ugualmente idonea però a paralizzare tutta la portata esecutiva del titolo

– ovvero abbia l’onere di dedurre l’interesse concreto o in concreto
leso (in tesi, diverso ed ulteriore rispetto allo scopo di vedere eseguita
una statuizione sfavorevole), vale a dire di addurre, a pena di
inammissibilità, le difese che avrebbe potuto fare utilmente valere in sede
di cognizione (ed eventualmente con i mezzi di gravame a lui riservati),
ove fosse stato rispettato il suo diritto di prendere parte al giudizio in cui
si sarebbe formato il titolo ora posto in esecuzione contro di lui.

P. Q. M.
La Corte rimette gli atti al Primo Presidente per l’eventuale
assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 374, comma
secondo, cod. proc. civ..
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della terza sezione
civile della Corte suprema di cassazione, addì 10 ottobre 2013.

stesso;