Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25479 del 10/10/2019

Cassazione civile sez. I, 10/10/2019, (ud. 26/09/2019, dep. 10/10/2019), n.25479

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente –

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

Dott. PAZZI Alberto – Consigliere –

Dott. AMATORE Roberto – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 16847-2015 r.g. proposto da:

Fallimento (OMISSIS) s.r.l. (C.F. e n. iscrizione Reg. Imprese

(OMISSIS); numero REA (OMISSIS)), con sede in (OMISSIS), in persona

del curatore Dott. M.L.M., rappresentato e difeso,

giusta procura speciale apposta a margine del ricorso, dall’Avvocato

Alessandra Giovetti, elettivamente domiciliata in Roma, Piazza

Vescovio n. 21, presso lo studio dell’Avvocato Tommaso Manferoce.

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) s.r.l. in liquidazione (C.F. e n. iscrizione Reg. Imprese

(OMISSIS); numero REA (OMISSIS)), con sede in (OMISSIS), in persona

del legale rappresentante pro tempore il liquidatore Dott.

L.C., rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta in

calce al controricorso, dagli Avvocati Maurizio Irrera, Riccardo

Santagostino ed Ettore Paparazzo, con i quali elettivamente

domicilia in Roma, alla Via Crescenzio n. 25, presso lo studio

dell’Avvocato Paparazzo.

– controricorrente –

contro

SOCIETA’ E. s.n.c. (cod. fisc. (OMISSIS)), con sede in (OMISSIS),

in persona del legale rappresentante pro tempore E.D.,

rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta a margine

del controricorso, dall’Avvocato D. Paolo Manfredini, elettivamente

domiciliata in Roma, Viale Carso n. 77, presso lo studio

dell’Avvocato Luciano Alberini;

– creditore istante –

avverso la sentenza della Corte di appello di Torino, depositata in

data 27.5.2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

26/9/2019 dal Consigliere Dott. Roberto Amatore;

letta la requisitoria scritta della Procura Generale presso la Corte

di cassazione che, nella persona del Sostituto Procuratore Dott.ssa

Anna Maria Soldi, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Fatto

RILEVATO

CHE:

1.Con la sentenza impugnata la Corte di Appello di Torino – decidendo sul reclamo proposto, ai sensi della L. Fall., art. 18, da (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione nei confronti del fallimento (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione e E. s.n.c. (creditore istante), avverso il decreto datato 8.1.2015 di inammissibilità del concordato preventivo liquidatorio e la contestuale sentenza di fallimento n. 1/2015 emessi dal Tribunale di Novara – ha accolto il reclamo e, per l’effetto, ha revocato la sentenza dichiarativa di fallimento della predetta società (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione, revocando, inoltre, il decreto dichiarativo della inammissibilità della proposta concordataria presentata il 17.12.2014.

La corte del merito ha, in primo luogo, ricordato che: a) in data 26 settembre 2013, la (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione aveva presentato domanda di concordato con riserva ed il Tribunale di Novara aveva concesso termine di 90 giorni per il deposito della documentazione di legge; b) il 27 dicembre la società (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione aveva depositato ricorso per l’ammissione alla procedura pattizia e con decreto 9 gennaio 2014 il tribunale fallimentare aveva ammesso la detta società alla procedura; c) il commissario giudiziale, nella relazione L. Fall., ex art. 172, aveva rilevato alcuni profili di criticità della proposta concordataria riguardanti, in particolar modo, la previsione del pagamento dei creditori postergati ed il riconoscimento del diritto di voto in favore di quest’ultimi, le modalità di realizzazione dell’attivo sociale, la mancata indicazione dei debiti per rivalsa IVA; la designazione del liquidatore da parte della società debitrice; d) in occasione dell’adunanza dei creditori la società aveva presentato una modifica della proposta concordataria di soluzione della crisi, di talchè il g.d. aveva disposto un rinvio dell’adunanza e richiesto al commissario un’integrazione della relazione; e) all’adunanza dei creditori non era stata raggiunta la doppia maggioranza di cui alla L. Fall., art. 177 ed il tribunale fallimentare, considerato che medio tempore era stata proposta istanza di fallimento da parte della società E. s.n.c. per un credito pari ad Euro 81.000, aveva fissato udienza per il 18 dicembre 2014, sia per la decisione in ordine ai provvedimenti necessitati L. Fall., ex artt. 179 e 162 sia per quella determinata dalla presentazione della domanda di fallimento; f) il 17 dicembre (il giorno prima, cioè, dell’udienza), la (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione aveva presentato atto di rinuncia alla precedente proposta concordataria e aveva formulato nuova domanda concordataria; g) il tribunale fallimentare aveva dunque dichiarato inammissibile la prima proposta (perchè non approvata dai creditori) e, dichiarando inammissibile anche la seconda domanda di concordato, aveva decretato il fallimento della società debitrice.

La corte territoriale ha ritenuto rinunciabile la domanda di concordato preventivo da parte del debitore proponente con atto unilaterale sino alla omologazione del concordato, e dunque anche dopo la deliberazione da parte del ceto creditorio, come avvenuto nel caso di specie, ove la proposta pattizia di soluzione della crisi di impresa non era stata approvata ai sensi della L. Fall., art. 177, e ciò in ragione della considerazione che la proposta concordataria, stante la sua eminente natura negoziale, rimane nella disponibilità del proponente anche dopo l’eventuale approvazione dei creditori. La corte di appello ha, inoltre, ritenuto non applicabile il disposto normativo di cui all’art. 306 c.p.c., con la conseguenza che la rinuncia da parte del proponente non necessita di ulteriori elementi perfezionativi come il consenso dei creditori, e ciò in ragione della peculiarità del procedimento di ammissione al concordato preventivo rispetto al procedimento per la dichiarazione di fallimento; ha, infine, ricordato, sulla scorta degli insegnamenti impartiti dalla giurisprudenza di vertice di questa Corte, che tra il procedimento incardinato per la dichiarazione di fallimento e quello per l’ammissione alla procedura pattizia di soluzione della crisi aziendale non sussiste un rapporto di pregiudizialità necessaria, ma solo di coordinamento; ha evidenziato, inoltre, come ammessa la possibilità per l’imprenditore di rinunciare alla domanda di concordato sino alla omologazione dello stesso – debba essere sempre riconosciuta la facoltà per l’imprenditore di presentare ai creditori un nuovo piano concordatario, anche dopo la mancata approvazione della prima proposta e previa rinuncia da parte del debitore a quest’ultima, purchè la seconda proposta non si concretizzi in una manovra elusiva, volta solo a rimandare l’accertamento dello stato di insolvenza e dunque il fallimento della proponente, e ciò anche in considerazione del fatto che: i) la L. Fall., art. 175 non pone alcuna preclusione all’introduzione di una successiva domanda concordataria, dopo la mancata approvazione della precedente da parte del ceto creditorio; li) il limite temporale previsto dal detto art. 175 deve intendersi riferito, cioè, a qualsiasi proposta concordataria e non solo alla prima ed unica proposta; iii) il legislatore facilita e promuove il ricorso a soluzioni alternative di carattere negoziale per la definizione della crisi d’impresa; iv) la preclusione di cui alla L. Fall., art. 161, comma 9, – che impedisce la presentazione di una domanda di concordato con riserva da parte dell’imprenditore che, nei due anni antecedenti, abbia depositato identico ricorso L. Fall., ex art. 161, comma 6, senza che medio tempore si sia addivenuti all’ammissione al concordato o, in via alternativa, all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione (ipotesi quest’ultima qualificata come un caso codificato di abuso del diritto) – rappresenta l’unico impedimento legislativamente previsto alla riproposizione della proposta concordataria. La corte di merito ha, dunque, ritenuto che debba riconoscersi non solo la possibilità di depositare una nuova proposta anche dopo che sia scaduto il termine fissato ai sensi della L. Fall., art. 161, comma 6, ma ha anche precisato, più in generale, che il deposito di una precedente domanda di concordato non costituisce mai, di per sè solo, elemento ostativo alla presentazione di un nuovo ricorso accompagnato dal piano e dalla relazione, neppure quando la prima procedura si sia chiusa prematuramente a causa della revoca dell’ammissione ovvero del mancato raggiungimento della maggioranza prescritta dalla legge. La corte territoriale ha, pertanto, osservato come la nuova proposta concordataria non possa essere bocciata tout court, sol perchè presentata dopo la scadenza del termine previsto dalla L. Fall., art. 175, essendo sempre necessario il raffronto tra le due proposte per verificare in concreto se quella successiva sia stata presentata a soli scopi dilatori ed elusivi ovvero se legittimamente la stessa rappresenti una nuova e diversa proposta per la soluzione pattizia della crisi di impresa, da sottoporsi alla necessaria approvazione del ceto creditorio. La corte di appello, dopo questa necessaria premessa, ha evidenziato come la nuova proposta concordataria si qualificasse come domanda migliorativa rispetto alla prima, e ciò in ragione: a) del previsto intervento di finanza esterna per Euro 130.000; b) dell’azzeramento dei debiti postergati per finanziamento soci, che avevano rinunciato al credito; c) dell’azzeramento dei debiti chirografari per un importo di Euro 629.003,41, pagati dai fideiussori rinuncianti al diritto di regresso; d) della degradazione al chirografo del debito Iva per insussistenza dei beni su cui avrebbe dovuto esercitarsi il privilegio. Ciò ha aggiunto il giudice del gravame – avrebbe portato un incremento della percentuale di soddisfacimento dei creditori chirografari sino al 36.97%, con un incremento percentuale di oltre il 4% rispetto alla prima proposta, dovendosi pertanto escludere che, nel caso concreto, possa parlarsi di “abuso del diritto”, ipotesi quest’ultima ricorrente solo nei casi di uso distorto della procedura concordataria per il perseguimento di finalità diverse rispetto a quelle previste dalla legge.

2. La sentenza, pubblicata il 27.5.2015, è stata impugnata da Fallimento (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione con ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, cui (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione ha resistito con controricorso.

La E. s.n.c. (creditore istante) ha depositato ricorso incidentale adesivo, con il quale ha aderito alla domanda presentata dalla curatela fallimentare. Fallimento (OMISSIS) s.r.l. e SOCIETA’ E. s.n.c. hanno depositato memoria.

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

1.Con il primo motivo la parte ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione della L. Fall., artt. 161,162,163,173,175,179 e 180 in relazione alla declaratoria di inammissibilità del concordato e alla conseguente necessità che il tribunale fallimentare decida prima sulle istanze di fallimento pendenti. Si denuncia la violazione dei principi fissati in subiecta materia dalla giurisprudenza di vertice di questa Corte nel noto arresto di cui alla sentenza 15 maggio 2015 n. 9935, posto che, sulla base dei predetti principi giurisprudenziali, sussiste l’obbligo per il tribunale fallimentare di decidere sulla istanza di fallimento pendente allorchè si verifichi un evento previsto normativamente di arresto della procedura di concordato (cfr. L. Fall., artt. 162,173,179 e 180), senza che il medesimo tribunale possa passare all’esame di nuove e diverse proposte concordatarie ovvero di soluzione giudiziale della crisi, prima di aver deciso sull’istanza di fallimento pendente. Si sostiene, inoltre, che la fattispecie in esame altro non sarebbe che una ipotesi “scolastica” di abuso del diritto nel concordato, rientrando la stessa tra i casi più palesi ed evidenti di fraudolenta elusione dell’istanza di fallimento tramite la strumentale ripresentazione di altra proposta concordataria subito dopo la mancata approvazione della prima proposta da parte del ceto creditorio. Si osserva che l’abusività (e, dunque, l’illegittimità) della nuova proposta prescinde anche dall’esame del merito di quest’ultima e dal suo contenuto, proprio perchè discendente dalla reiterazione delle proposte concordatarie e dal conseguente rinvio sine die dell’esame della istanza di fallimento. Si evidenzia ancora come tale abuso (nell’esercizio del diritto di accesso alla procedura di soluzione concordata della crisi) discendeva dalla previsione, nella nuova proposta, dell’eliminazione della classe dei creditori chirografari garantiti (le due banche, cioè, che avevano votato contrariamente alla prima proposta), eliminazione resa possibile dall’integrale soddisfazione dei predetti creditori da parte dei terzi fideiussori (che avevano, peraltro, rinunciato al diritto di regresso), ipotesi quest’ultima che avrebbe potuto anche evidenziare una responsabilità del debitore istante per atti in frode L. Fall., ex art. 173 e per violazione del precetto penale previsto dalla L. Fall., art. 223, con ciò integrando la motivazione impugnata anche il vizio di omesso esame di fatti decisivi ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come tali puntualmente dedotti nei mezzi di gravame.

2. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione della L. Fall., artt. 160,161,162,163,175,177,179 e 180, in relazione all’ammissibilità di una domanda di concordato in pendenza di altra procedura concordataria. Si denuncia ancora una volta la violazione da parte della motivazione impugnata dei principi statuiti dalla sentenza 15 maggio 2015 n. 9935, posto che non sarebbe consentito presentare una nuova domanda di concordato, pendente il giudizio di declaratoria di inammissibilità della prima L. Fall., ex art. 179 (come tale riunito con quello relativo alla decisione sull’istanza di fallimento) e che, pertanto, il tribunale non avrebbe potuto esaminare una nuova domanda di concordato se non quando, dichiarata inammissibile la prima domanda di concordato, la debitrice fosse tornata in bonis.

3. Con il terzo motivo si articola sempre vizio di violazione e falsa applicazione della L. Fall., artt. 160, 161, 162,163,175,177,179 e 180, nonchè dell’art. 1328 c.c. e art. 306 c.p.c., in relazione alla inammissibilità di una rinuncia alla domanda di concordato ancora sub iudice.

4. Il ricorso è infondato.

4.1 Possono essere esaminati congiuntamente i tre motivi di doglianza, riguardando, sotto diverse sfaccettature, la soluzione delle medesime questioni.

4.1.1 Deve in primo luogo essere precisato come la motivazione impugnata non si ponga in contrasto con i principi fissati nell’arresto sopra citato, e cioè con la sentenza, resa a SS.UU., 15 maggio 2015 n. 9935.

Invero, è stato affermato, nel precedente in esame, che, verbatim, “In pendenza di un procedimento di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, ai sensi della L. Fall., art. 161, comma 6, il fallimento dell’imprenditore, su istanza di un creditore o su richiesta del P.M., può essere dichiarato soltanto quando ricorrono gli eventi previsti dalla L. Fall., artt. 162,173,179 e 180 e cioè, rispettivamente, quando la domanda di concordato sia stata dichiarata inammissibile, quando sia stata revocata l’ammissione alla procedura, quando la proposta di concordato non sia stata approvata e quando, all’esito del giudizio di omologazione, sia stato respinto il concordato; la dichiarazione di fallimento, peraltro, non sussistendo un rapporto di pregiudizialità tecnico-giuridica tra le procedure, non è esclusa durante le eventuali fasi di impugnazione dell’esito negativo del concordato preventivo”. E’ stato altresì precisato, sempre nell’arresto sopra ricordato, che la domanda di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, ai sensi della L. Fall., art. 161, comma 6, presentata dal debitore non per regolare la crisi dell’impresa attraverso un accordo con i suoi creditori, ma con il palese scopo di differire la dichiarazione di fallimento, è inammissibile in quanto integra gli estremi di un abuso del processo, che ricorre quando, con violazione dei canoni generali di correttezza e buona fede e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo, si utilizzano strumenti processuali per perseguire finalità eccedenti o deviate rispetto a quelle per le quali l’ordinamento li ha predisposti (cfr. sempre Sez. U, Sentenza nn. 9935-9936 del 15/05/2015).

Ciò posto, osserva la Corte come la fattispecie concreta oggi sub iudice involga una questio iuris diversa da quella sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite nel precedente sopra ricordato, atteso che, nel caso qui oggi in esame, la società debitrice – in seguito al mancato raggiungimento della doppia maggioranza di cui alla L. Fall., art. 177 (ed in attesa dell’udienza per i necessari provvedimenti previsti dal combinato disposto della L. Fall., artt. 179 e 162) – ha rinunciato alla proposta di concordato preventivo non approvata dai creditori e ha contestualmente formulato a quest’ultimi una nuova domanda di concordato preventivo.

Fattispecie che, all’evidenza, non involge prioritariamente e direttamente la questione della pregiudizialità tra domanda di ammissione al concordato e domanda di fallimento, ma interroga l’interprete solo sulla questione dell’ammissibilità della nuova domanda di concordato, dopo la rinuncia alla prima proposta non approvata, e sulla consequenziale questio dell’eventuale esercizio del diritto di accesso alla procedura concorsuale (inequivocabilmente previsto dall’ordinamento positivo, in caso di mancata approvazione della prima proposta), in modo abusivo e distorto, e cioè deviante rispetto alle finalità normativamente previste per la regolamentazione pattizia della crisi di impresa, in alternativa alla soluzione fallimentare.

4.1.2 Fatta questa doverosa premessa, occorre ricordare che la giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di precisare ulteriormente in una fattispecie diversa (riguardante il concordato con riserva), ma, comunque, sovrapponibile a questa oggi in esame – che “A seguito di proposizione di ricorso per concordato preventivo “con riserva” L. Fall, ex art. 161, comma 6, decorso il termine assegnato dal giudice per il deposito della proposta, del piano e dei documenti e respinta l’eventuale istanza di sua proroga, la domanda tardivamente integrata dal debitore deve essere dichiarata inammissibile ai sensi della L. Fall., art. 162, comma 2; peraltro, in pendenza dell’udienza fissata per la declaratoria di inammissibilità della domanda concordataria e l’eventuale dichiarazione di fallimento, il debitore può depositare un nuovo ricorso L. Fall., ex art. 161, comma 1, (corredato, dunque, “ab initio” dalla proposta, dal piano e dai documenti), dal quale si desuma la rinuncia alla pregressa domanda “con riserva”, e sempre che la nuova domanda non si traduca in un abuso dello strumento concordatario” (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 6277 del 31/03/2016).

4.1.2.1 Orbene, come già sopra evidenziato, le SS.UU. di questa Corte, con le sopra ricordate sentenze nn. 9935 -9936/2015, hanno affermato che ancorchè non si possa ravvisare un rapporto di pregiudizialità tecnica fra il procedimento di concordato preventivo e quello per la dichiarazione di fallimento – durante la pendenza del primo, sia esso in fase di ammissione, di approvazione o di omologazione, non può ammettersi l’autonomo corso del secondo, che si concluda con la dichiarazione di fallimento indipendentemente dal verificarsi di uno degli eventi previsti dalla L. Fall., artt. 162,173,179 e 180, essendo maggiormente coerente col sistema ritenere che il fallimento non possa intervenire finchè la procedura di concordato non abbia avuto esito negativo.

4.1.2.2 Va, tuttavia, osservato, d’altro canto, che, ai sensi della L. Fall., art. 161, comma 9, al debitore non ammesso al concordato di cui al comma 6, è precluso unicamente di ripresentare nel biennio una nuova domanda di concordato con riserva.

Ebbene, dal dato testuale, che non autorizza interpretazioni estensive od analogiche, può dunque ricavarsi, a contrario, che il medesimo debitore può presentare una nuova domanda di concordato ai sensi del comma 1 dell’articolo citato (così, sempre Cass., sent. n. 6277/2016, cit. supra).

Va peraltro considerato, sotto un primo profilo, che, poichè rispetto al medesimo imprenditore ed alla medesima insolvenza il concordato non può che essere unico, qualora la procedura di concordato sia pendente non è configurabile un’ulteriore domanda di ammissione avente carattere di autonomia (cfr. anche Cass. n. 495/2015), a meno che da quest’ultima non si desuma l’inequivoca volontà del proponente (pur se non espressa con formule sacramentali) di rinunciare a quella in precedenza depositata.

4.1.2.3 Sotto altro profilo, occorre porre in rilievo che le SS.UU., nelle sentenze sopra citate, hanno precisato che è inammissibile una domanda di concordato preventivo presentata dal debitore non per regolare la crisi dell’impresa, ma solo per procrastinare la dichiarazione di fallimento: in questo caso, infatti, la domanda integra gli estremi dell'”abuso del processo”, che ricorre quando, con violazione dei canoni generali di correttezza e buona fede e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo, si utilizzano strumenti processuali per perseguire finalità deviate od eccedenti rispetto a quelle per le quali l’ordinamento le ha predisposte.

4.1.3 Orbene, osserva la Corte come, nel caso in esame, sia stata manifestata in modo inequivoco la volontà della società debitrice di rinunciare alla prima domanda di concordato – in seguito alla mancata approvazione della proposta di soluzione della crisi da parte del ceto creditorio – e di presentazione di una nuova soluzione pattizia della insolvenza, attraverso una domanda di concordato sostanzialmente diversa dalla prima domanda.

Ne consegue che non può certo dubitarsi sulla possibilità da parte del debitore di presentare ai creditori una nuova proposta concordataria, dopo che la prima non sia stata positivamente apprezzata dai creditori attraverso l’esercizio del diritto di voto (L. Fall., artt. 179 e 162), atteso che – come già correttamente evidenziato dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr. sempre Cass., sent. n. 6277/2016, cit. supra) – l’unica limitazione prevista positivamente dalla legge fallimentare alla possibilità di presentazione di una nuova proposta concordataria è quella di cui alla L. Fall., art. 161, comma 9 nella ipotesi di concordato “con riserva”, ipotesi la cui disciplina non è estensibile alle altre fattispecie non regolate dalla norma da ultimo citata.

Come correttamente rilevato anche dalla corte territoriale, deve dunque ritenersi che la società debitrice, dopo la mancata approvazione, ai sensi della L. Fall., art. 177, della prima proposta concordataria, aveva la possibilità – in pendenza dei termini per la pronuncia dei provvedimenti previsti dalla L. Fall., artt. 179 e 162 (in ordine alla necessitata declaratoria di inammissibilità della proposta) e previa rinuncia alla prima domanda di concordato (non approvata) (cfr. Cass. n. 495/2015, cit. supra) – di presentare una nuova proposta concordataria di soluzione della crisi e dell’insolvenza per evitare la conclusione fallimentare, ponendosi come unico limite a tale agire l’eventuale esercizio distorto ed abusivo della detta facoltà da parte del debitore, come tale indirizzato non già alla previsione di una ordinata e condivisa soluzione negoziale dell’insolvenza (attraverso la presentazione di una nuova e seria proposta concordataria, volta ad intercettare il consenso del ceto creditorio), quanto piuttosto solo a procrastinare nel tempo la dichiarazione di fallimento.

4.1.4 Profilo quest’ultimo sul quale la corte territoriale ha, peraltro, adeguatamente motivato con valutazione in fatto non censurabile (nè effettivamente censurata da parte della ricorrente) in questo giudizio di legittimità, avendo il giudice di appello escluso che la nuova proposta avanzata dalla debitrice, dopo la rinuncia alla prima domanda, integrasse una ipotesi di abuso del diritto (rectius, del processo), e ciò in considerazione del fatto che la nuova proposta pattizia si poneva in termini migliorativi rispetto alla prima, quanto alla percentuale di soddisfazione del ceto creditorio chirografario, e presentava profili strutturali sostanzialmente diversi dalla prima proposta concordataria.

4.1.5 Ciò detto (ed ammessa, dunque, la possibilità di presentazione della nuova domanda di concordato dopo la mancata approvazione della prima proposta concordataria), rimane da esaminare il profilo del coordinamento tra la nuova domanda di ammissione alla procedura concordataria e la domanda di fallimento ancora pendente.

Come sopra già accennato, la giurisprudenza di vertice di questa Corte – al termine di un lungo dibattito giurisprudenziale e dottrinario – ha affermato che è possibile sì dichiarare il fallimento pur in pendenza di una procedura concordataria, ma solo dopo che la domanda di concordato sia stata esaminata e risolta in senso negativo, e ciò a causa della sua ritenuta inammissibilità L. Fall., ex art. 162, o dell’intervenuta revoca dell’ammissione L. Fall., ex art. 173, o della mancata approvazione da parte dei creditori L. Fall., ex 179, o del diniego di omologazione L. Fall., ex art. 180. Peraltro, tra le due procedure concorsuali – precisa la giurisprudenza ultima di questa Corte di legittimità – sussiste un rapporto di continenza che impone la loro riunione.

La riunione dei due procedimenti non elimina tuttavia la possibilità di decidere subito sull’istanza di fallimento, ma solo ove il Tribunale intenda disattenderla, poichè invece, in caso contrario, il necessario coordinamento tra le due procedure andrebbe risolto non già, come prima si era ipotizzato, sulla base di un discrezionale bilanciamento degli interessi coinvolti affidato al tribunale, ma sulla base, invece, della regola di prevenzione, e ciò nel senso che la declaratoria di fallimento presuppone il previo esaurimento della procedura concordataria in senso negativo. Tuttavia, la temporanea non dichiarabilità del fallimento in pendenza di concordato non riguarderebbe le fasi di impugnazione dei provvedimenti che chiudono il concordato, essendo in tal senso dirimente – tra gli altri – la L. Fall., art. 162, comma 3, laddove prevede la reclamabilità della sentenza che dichiara il fallimento, precisando che con il reclamo possono farsi valere anche i motivi attinenti all’ammissibilità della proposta di concordato (“con il che il legislatore dice espressamente che con la dichiarazione di inammissibilità del concordato diventa possibile la dichiarazione di fallimento”, così si esprime espressamente la sentenza resa a ss.uu. da ultimo citata).

Resterebbe in ogni caso fatta salva, sostiene sempre l’arresto sopra menzionato, la possibilità – come sopra già accennato – che il tribunale dichiari l’inammissibilità della proposta di concordato per “abuso del processo”, e cioè in ogni caso di abuso dello strumento concordatario che potrebbe porsi in atto sfruttando la temporanea non dichiarabilità del fallimento e perseguendosi così il solo scopo di differire la dichiarazione di fallimento, senza conseguire in alcun modo le finalità della procedura negoziale della regolazione della crisi di impresa.

Deve, dunque, affermarsi che oggi esiste nel nostro ordinamento positivo, per affermazione giurisprudenziale, il principio di prevenzione come principio regolatore dei rapporti tra la procedura di concordato preventivo e quella diretta alla declaratoria di fallimento, e ciò nel senso che prima di decidere su quest’ultima occorra preliminarmente decidere sulla domanda di accesso ai benefici del concordato.

4.1.6 Se così è, allora non può che ritenersi legittima e conforme ai principi sopra ricordati (e qui riaffermati) la decisione impugnata anche nella parte in cui – oltre a considerare ammissibile la seconda domanda di concordato (quella, cioè, presentata dopo la mancata approvazione della prima proposta pattizia di soluzione della crisi di impresa e la consequenziale rinuncia da parte della società debitrice) – ha, altresì, ritenuto – anche in pendenza della domanda di fallimento presentata da un creditore – di dover, comunque, esaminare prioritariamente codesta seconda domanda di concordato rispetto alla istanza di fallimento, e ciò proprio in ragione del rilievo della mancanza di un intento fraudolento od abusivo sotteso alla presentazione da parte della debitrice della seconda istanza di ammissione alla procedura concorsuale minore. Tale ultima valutazione è stata, infatti, spiegata dalla corte territoriale sulla base della rilevata natura migliorativa della seconda proposta (rispetto alla prima domanda) e, comunque, della sostanziale diversità tra le due proposte, di talchè si poteva allontanare il sospetto che la seconda proposta fosse stata presentata con finalità meramente dilatorie, al solo scopo, cioè, di procrastinare sine die l’esame della domanda di fallimento, senza prospettare, cioè, ai creditori una seria proposta di soluzione della crisi d’impresa che riuscisse a intercettare contemporaneamente anche le aspettative sattisfattorie dei creditori stessi. Va aggiunto che tale ultima valutazione giudiziale rientra, con evidenza, nell’ambito dello scrutinio del merito della decisione e non è, dunque, censurabile in cassazione, se non nei ristretti limiti di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Peraltro, la parte ricorrente ha prospettato, in relazione a quest’ultimo profilo di doglianza, solo vizi di violazione di legge (inoltre, genericamente e confusamente allegati), senza denunciare in alcun modo eventuali vizi argomentativi, ora prospettabili solo nei limiti sopra evidenziati.

4.1.7 Da ultimo, deve essere superata l’ultima doglianza sollevata dalla società ricorrente in riferimento alla richiesta applicabilità del disposto normativo di cui all’art. 306 c.p.c. alla rinuncia alla domanda di ammissione alla procedura concordataria.

Sul punto occorre, in primo luogo, evidenziare come, in realtà, la questione neanche rilevi nel caso in esame, posto che la proposta concordataria era stata già “bocciata” dal voto contrario dei creditori e che, pertanto, la stessa era avviata alla dichiarazione di inammissibilità, ai sensi del combinato disposto della L. Fall., art. 162, comma 2, e art. 179. Detto altrimenti, non vi era nel caso di specie neanche una proposta concordataria i cui effetti dovessero essere posti nel nulla da parte del debitore proponente, e ciò proprio in considerazione del fatto che la proposta aveva ormai perso la sua validità, dopo la declaratoria di voto contrario da parte dei creditori.

Ma anche a voler superare tale preliminare (e pur assorbente) valutazione, deve ritenersi che la proposta concordataria sia comunque rinunciabile (anche tacitamente, a volte, cfr. anche: Cass. n. 6277 /2016, cit. supra) da parte del proponente unilateralmente (e senza, cioè, il consenso dei contrapposti creditori), sino alla omologazione del concordato, momento quest’ultimo che consacra il consenso sulla proposta concordataria già manifestato dal ceto creditorio in sede di approvazione e che avvia il concordato alla sua necessaria e successiva fase esecutiva, e ciò in ragione della ineliminabile natura negoziale della proposta avanzata dal debitore per superare la crisi d’impresa con l’intesa dei creditori.

Sul punto non può essere dimenticato quanto insegnato da autorevole e risalente dottrina sul punto qui da ultimo in esame, e cioè che la natura giuridica della domanda di concordato non è la medesima della cd. domanda di fallimento, anzi è profondamente diversa. L’attuazione di quest’ultima è l’oggetto di un obbligo giuridico imposto al debitore nell’interesse dello Stato e dei creditori, mentre la domanda di concordato ha per contenuto l’affermazione di una pretesa: la pretesa è che al concorso fallimentare venga sostituito il concorso preventivo. Ed invero, anche oggi, seppure il procedimento per la dichiarazione di fallimento sia stato portato sul terreno del processo di parti, non è affatto semplice il confronto tra le due procedure, non solo a motivo della peculiarità di ciò che ne costituisce l’oggetto, ma anche a cagione della particolare natura dell’attività giurisdizionale che in esse si svolge.

Ne consegue pertanto il rigetto del ricorso.

Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore della contro ricorrente (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione e della società E. s.n.c., delle spese del giudizio di legittimità, che liquida per ciascuna parte in Euro 7.000 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, il 26 settembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 10 ottobre 2019

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