Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25429 del 12/11/2013


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Civile Sent. Sez. 2 Num. 25429 Anno 2013
Presidente: ODDO MASSIMO
Relatore: PROTO CESARE ANTONIO

SENTENZA

sul ricorso 8778-2007 proposto da:
MAURO FRANCESCO, ZANCHINI PAOLA, FALLIMENTO AUGUSTEA
IMMOBILIARE SRL in persona del suo amministratore
ROSSI MAURIZIO, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA
DELLE MILIZIE 34, presso lo studio dell’avvocato
..•

PANELLA PAOLO, che li rappresenta e difende unitamente
4

2013

all’avvocato ALLEVA PIERGIOVANNI;
– ricorrenti –

1967

contro

PAOLA IMM SRL in persona del legale rappresentante pro
tempore, SACCHETTA GILDO, elettivamente domiciliati in

-A-

Data pubblicazione: 12/11/2013

ROMA, LARGO MESSICO 7, presso lo studio dell’avvocato
PUGLIANO PIERPAOLO SALVATORE, che li rappresenta e
difende unitamente all’avvocato CIRIELLI CLAUDIO;
– controricorrenti nonchè contro

elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE PARIOLI 44,
presso lo studio dell’avvocato CASSANDRO TANIA ENZA,
che lo rappresenta e difende;
– resistente con procura –

avverso la sentenza n. 4874/2006 della CORTE D’APPELLO
di ROMA, depositata il 09/11/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 26/09/2013 dal Consigliere Dott. CESARE
ANTONIO PROTO;
udito l’Avvocato Lorenzo TRAVAGLINI GRISOSTOMI con
delega depositata in udienza dell’Avvocato P.Salvatore
PUGLIANO, difensore dei resistenti che si riporta agli
atti;
udito l’Avvocato CASSANDRO Tania Enza, difensore della
resistente che ha chiesto accoglimento del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. AURELIO GOLIA che ha concluso per
l’accoglimento del ricorso.

FALLIMENTO AUGUSTEA IMMOBILIARE SRL 07680400582,

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione del 28/11/1997 Augustea Immobiliare
s.r.l. e i sigg. Francesco Mauro e Paola Zanchini,
esponevano:
– che con atti del 28/1/1993 Augustea Immobiliare

ed una villa, per un valore complessivo di circa 4,5
miliardi di lire per il prezzo di lire 1.283.500.000 da
pagarsi, quanto a lire 1.198.099.850 mediante accollo
di mutui edilizi e per il resto in contanti,
– che con scrittura in pari data Augustea Immobiliare
si riconosceva debitrice di Sacchetta Gildo per lire
2.283.500.000 ed era concordato il riscatto del
compendio immobiliare compravenduto al prezzo di lire
3.057.000.000 da versarsi entro il 30/6/1993 e
risultanti

dal

prezzo

dichiarato

della

vendita

(1.283.500.000), dall’iva, da effetti cambiari
rilasciati contestualmente per un miliardo di lire, da
lire 30.000.000 per acquisto degli effetti, da lire
500.000.000 per interessi dal 28/1 al 30/6/1993.
Ciò premesso, Augustea Immobiliare s.r.l. e i sigg.
Francesco Mauro e Paola Zanchini, formulavano varie
domande (di simulazione, di annullamento, di nullità
per violazione del divieto di patto commissorio, di

3

venduto alla Paola Immobiliare s.r.l. 29 appartamenti

rescissione) per ottenere la condanna dei convenuti
Paola Immobiliare e Gildo Sacchetta alla retrocessione
del compendio immobiliare oggetto degli accordi del
28/1/1993; Augustea Immobiliare proponeva inoltre
domanda di rendimento del conto della gestione del

derivanti dalla gestione degli immobili e i loro
debiti.
Augustea Immobiliare riconosceva di essere debitrice di
Paola Immobiliare e del Sacchetta, ma per importi
notevolmente

inferiori

al

valore

del
compendio
AZ,~
immobiliare (sul punto la CTU determinavaliil debito di

Augstea s.r.l. in un importo di molto superiore a
quello indicato dall’attrice in citazione); l’attrice
sosteneva inoltre che la vendita era simulata in quanto
connotata dallo scopo di garanzia e, quindi, nulla per
violazione dell’art. 2744 c.c., oltre che per vizio del
consenso, asseritamente estorto con minaccia di porre
all’incasso un assegno non coperto e comunque perchè
effettuata ad un prezzo notevolmente inferiore al
valore dei beni.
I convenuti si costituivano contestando in fatto e in
diritto le domande avversarie.

patrimonio immobiliare e di compensazione tra i crediti

Il Tribunale di Roma con sentenza del 5/8/2002, dopo
l’acquisizione di documenti, l’espletamento di prove
orali e di una consulenza contabile, rigettava le
domande come sopra proposte.
La Corte di Appello di Roma con sentenza del 9/11/2006

dei sigg. Francesco Mauro e Paola Zanchini rilevando,
per ciò che qui ancora interessa in relazione alla
pretesa violazione del divieto del patto commissorio:
– che la circostanza che un terzo (Paola Immobiliare
s.r.1.) fosse beneficiario della

datio in solutum del

compendio immobiliare (tale ritenuta dal primo giudice)
non escludeva la configurabilità di tale negozio
estintivo in quanto l’effetto estintivo dei debiti
verso il creditore (nella specie il Sacchetta) può
essere ottenuto anche con l’esecuzione di prestazioni a
favore di terzi, ove ciò corrisponda all’interesse
manifestato dal creditore;
– che non v’è incompatibilità tra datio in solutum e
patto di riscatto perché gli effetti della prima
possono essere condizionati al mancato esercizio del
diritto di riscatto da parte dell’alienante;

che la vendita con patto di riscatto, nella

fattispecie,

non poteva considerarsi elusiva del

5

rigettava l’appello di Augustea Immobiliare s.r.l. e

divieto del patto commissorio sia perché la vendita
aveva avuto una effettiva efficacia traslativa, sia
perché il debito dell’alienante, oggetto di

n’01utum,

datio in

cra già scaduto e, quindi, la vendita non

A~n un8 funzicne di garanzia del eredito o l’olluLLu

all’erogazione delle somme mutuate.
Augustea Immobiliare s.r.l. e i sigg. Francesco Mauro e
Paola Zanchini propongono ricorso affidato ad un unico
motivo dichiarando che nelle more del processo di
appello Augustea Immobiliare è stata dichiarata
fallita, ma che al curatore è stata data formale
comunicazione (prodotta con il ricorso), in data
2/3/2007, della notifica della sentenza di appello e
che, non avendo la curatela assunto alcuna iniziativa,
il ricorso è stato proposto dalla Augustea Immobiliare.
Paola Immobiliare e Gildo Sacchetta resistono con
controricorso eccependo, preliminarmente,
l’inammissibilità del ricorso in quanto notificato il
23/3/2007, ossia otto giorni dopo lo spirare del
termine breve per proporre ricorso per Cassazione in
quanto la sentenza era stata notificata presso il
domicilio del procuratore costituito per i ricorrenti
in data 15 Gennaio 2007; rilevano che la precedente

traslativo non era strettamente collegato

notifica,

eseguita

data

in

15/3/2007

doveva

considerarsi inesistente perché non effettuata presso
i procuratori domiciliatari di essi intimati essendo
effettuata al precedente. indirizzo del loro studio
professionale, dal quale si erano trasferiti.

memorie.
All’udienza del 6/3/2013 il processo era stato rinviato
per l’integrazione del contraddittorio nei confronti
del fallimento di Augustea immobiliare; l’atto di
integrazione è stato depositato.
Motivi della decisione
1.

Il ricorso, quanto alle parti Francesco Mauro e

Paola Zanchini che hanno proposto il ricorso in
proprio, è inammissibile perché le stesse non hanno
formulato motivi pertinenti alla motivazione e alla
decisione con la quale è stato rigettato il loro
appello per carenza di legittimazione attiva; la Corte
di Appello, richiamando le argomentazioni del primo
giudice e ribadendo l’estraneità dei due soci al
rapporto controverso aveva rilevato che ”

giustamente

il Tribunale ha escluso la legittimazione attiva di
entrambi i soci della Augustea Immobiliare, a sua volta
unico soggetto giuridico coinvolto nel rapporti sul

7

I ricorrenti e i controricorrenti hanno depositato

quali inciderebbero le pronunce richieste e rispetto
alla statuizione del Tribunale risulta assolutamente
nuova la prospettazione del distinto titolo di
legittimazione (o di interesse) ad agire evocato dagli
appellanti in questo grado, quello cioè di socio della
questa motivazione e la

conseguente decisione non sono state attinte da alcun
motivo di ricorso e sul loro difetto di legittimazione
attiva si è formato un giudicato interno.
2.

E’ invece ammissibile il ricorso proposto dalla

società.
Occorre al

riguardo osservare

che

il

rapporto

contrattuale del quale si chiede la declaratoria di
nullità con retrocessione del bene alla società
ricorrente, si era concluso in data anteriore al
fallimento e il bene rivendicato non è stato né
acquisito al fallimento, né richiesto dal fallimento;
il fallimento, della società odierna ricorrente è stato
dichiarato nelle more del giudizio di appello; al
curatore fallimentare era stata data comunicazione
della sentenza oggetto del presente ricorso, era stato
notificato il ricorso per cassazione e il curatore non
ha proposto un suo ricorso avverso la sentenza
(restando irrilevante la tardiva manifestazione di

società di capitali”;

interesse resa all’udienza); il rapporto processuale
risulta quindi estraneo all’ambito di applicazione
dell’art. 43

1.fall. e resta comunque applicabile, in

questo giudizio di cassazione, il principio affermato
da questa Corte a sezioni unite, secondo il quale la

seguito della dichiarazione di fallimento non
assoluta ma relativa alla massa dei creditori, alla
quale soltanto – e per essa al curatore – è concesso
eccepirla, con la conseguenza che se il curatore rimane
inerte ed il fallito agisce per conto proprio, la
controparte non è legittimata a proporre l’eccezione
ne’ il giudice può rilevare d’ufficio il difetto di
capacità (Cass. S.U. 21/7/1998 n. 7132; Cass. 2/7/2010
n. 15713).
3.

Il ricorso può dirsi tempestivamente proposto per

le ragioni qui di seguito enunciate.
La notifica del ricorso per cassazione indirizzata al
procuratore costituito nel giudizio di appello è stata
tentata tempestivamente, con richiesta in data
15/3/2007 (la sentenza impugnata era stata notificata
il 15/1/2007) e dopo il tentativo non andato a buon
fine,

il

notificatorio

procedimento

9

è

stato

perdita della capacità processuale del fallito a

tempestivamente riattivato con notifica effettuata il
23/3/2007.
L’indicazione del luogo di consegna dell’atto, oltre
che indispensabile al buon esito della notifica,
costituisce un requisito essenziale all’identificazione

notifica dell’impugnazione nel domicilio di un
procuratore esercente l’attività nell’ambito della
circoscrizione di assegnazione, tale requisito deve
essere assicurato con l’indicazione del “domicilio
professionale” (cfr.: R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 17)
– o della “sede dell’ufficio” (cfr.: R.D. n. 37 del
1934, art. 68) del procuratore; l’accertamento del
domicilio professionale in quanto essenziale alla
validità ed all’astratta efficacia della richiesta,
costituisce un adempimento preliminare che non può che
essere a carico del notificante e non può essere
soddisfatto altrimenti che con il previo riscontro di
esso presso l’albo professionale, che rappresenta la
fonte legale di conoscenza del domicilio degli iscritti
e nel quale il procuratore ha l’obbligo di fare
annotare i mutamenti della sua sede (Cass. S.U.
18/2/2009 n. 3818).

10

del destinatario di essa e quindi se è richiesta la

Tuttavia il rigore di tali principi trova attenuazione
nella giurisprudenza di questa stessa Corte che ha
riconosciuto la possibilità di riattivare il
procedimento notificatorio non perfezionatosi per
circostanze non imputabili al richiedente e ha ritenuto

iniziale richiesta di notifica.
In proposito è stato infatti affermato che qualora la
notificazione dell’atto, da effettuarsi nel termine
perentorio,

non

si

concluda

positivamente

per

circostanze non imputabili al richiedente (i
controricorrenti non hanno indicato se e quando il
cambio di studio sia stato annotato nell’albo
professionale e nella richiesta di notifica della
sentenza il nuovo studio non era indicato) questi ha la
facoltà e l’onere – anche alla luce del principio della
ragionevole durata del processo, atteso che la
richiesta di un provvedimento giudiziale comporterebbe
un allungamento dei tempi del giudizio – di richiedere
all’ufficiale giudiziario la ripresa del procedimento
notificatorio, e, ai fini del rispetto del termine, la
conseguente notificazione avrà effetto dalla data
iniziale di attivazione del procedimento, sempreché la
ripresa del medesimo sia intervenuta entro un termine

11

,y

l’efficacia della notificazione a far data dalla

ragionevolmente

contenuto

(come

nella

specie

è

accaduto), tenuti presenti i tempi necessari secondo la
comune diligenza per conoscere l’esito negativo della
notificazione e per assumere le informazioni ulteriori
conseguentemente necessarie (Cass. S.U. 24/7/2009 n.

In applicazione di tali principi occorre concludere che
la notifica del ricorso è stata tempestiva perché il
procedimento notificatorio è stato tempestivamente
attivato.
4. Con l’unico motivo di ricorso la società ricorrente
deduce la violazione dell’art. 2744 c.c. e dell’art.
1344 c.c. sostenendo che gli accordi negoziali
integravano un patto commissorio realizzato con
l’apparente atto traslativo della proprietà.
I ricorrenti affermano che la proroga dell’obbligazione
originaria (pari a lire 2.283.500.000) nella scrittura
privata

era

convenuta

contemporaneo

e

maggiorazione

per

con

parallelo
effetto

atto

ricognitivo

all’alienazione
dell’applicazione

(con
di

interessi e costi per l’acquisto di effetti cambiari)
così che doveva essere ritenuta una contemporaneità tra
vendita e obbligazione restitutoria a scadenza futura,
proprio sul presupposto (affermato dalla ricorrente)

12

4

17352).

che con l’accordo si fosse prorogata la scadenza
dell’obbligazione.
La ricorrente, formulando il quesito di diritto di cui
all’art. 366 bis c.p.c. ora abrogato, ma applicabile
ratione temporis,

chiede se non ricorra la violazione

occasione di una vendita con patto di riscatto anche
nel caso in cui l’acquisto dipenda dal futuro mancato
adempimento di obbligazione restitutoria la quale, per
quanto già scaduta, l’atto del trasferimento con patto
di riscatto, venga però contestualmente e
convenzionalmente prorogata con maggiorazione di
importo a scadenza futura coincidente con il termine
per il riscatto.
5. Il motivo è inparteinammissibile.laddove pare
denunciare un vizio di motivazione e in parte
infondato.
Nella sostanza la ricorrente pur senza alcun richiamo
all’art. 360 n. 5 c.p.c. e senza espressa denuncia del
vizio di motivazione sembra dedurre un vizio della
motivazione (laddove denuncia che la Corte di Appello
non avrebbe considerato la proroga dell’obbligazione
originaria portata a nuova scadenza collimante con il
termine del possibile riscatto e da considerarsi

13

del divieto di patto commissorio, stipulato in

equipollente alla contemporaneità tra vendita e
obbligazione resititoria) e nell’interpretazione degli
accordi, senza peraltro formulare uno specifico motivo
per vizio di motivazione o di applicazione dei criteri

all’art. 366 bis c.p.c. seconda parte ove il motivo
voglia intendersi comprensivo del vizio di motivazione;
sotto questo aspetto la censura è dunque inammissibile.
Ma il motivo è infondato anche con riferimento alla
denunciata violazione degli artt. 2744 e 1344 c.c. pur
muovendo dalle premesse in fatto evidenziate dalla
ricorrente, ma, come si dirà, irrilevanti nella
fattispecie.
L’art. 2744 c.c. è norma ispirata dall’esigenza di
difendere il debitore da illecite coercizioni del
creditore; nel patto commissorio la garanzia, ben lungi
dall’essere un motivo della parte, diventa la causa del
contratto, in quanto il trasferimento della proprietà
trova obiettiva giustificazione nel fine di garanzia,
causa inconciliabile con quella della vendita, posto
che il versamento del denaro non costituisce pagamento
del prezzo, ma l’esecuzione di un mutuo, mentre il
trasferimento del bene non integra l’attribuzione al
compratore, bensì l’atto costitutivo di una posizione

14

ermeneutica e senza il momento di sintesi di cui

di garanzia provvisoria, nonostante le apparenze, in
quanto suscettibile di evolversi, a secondo che il
debitore adempia o non restituisca la somma ricevuta
(cfr. Cass. 27/9/1994 n. 7878).
E’ senza dubbio corretto affermare che la vendita con

debitore ed un creditore nell’intento di costituire una
garanzia con l’attribuzione irrevocabile del bene al
creditore in caso di inadempienza del debitore, pur non
integrando direttamente un patto commissorio di cui
all’art. 2744 cod. civ., configura un mezzo per eludere
tale norma imperativa e, quindi, esprime una causa
illecita; pertanto le norme che si denunciano come
violate (art. 1344 e 2744 c.c.) sono astrattamente
pertinenti al tema, tuttavia, nel caso di specie, non
risultano violate dalla Corte di Appello né nella loro
interpretazione né nella loro applicazione.
La Corte di Appello, nell’individuare la comune volontà
delle parti e la causa del contratto, ha valorizzato
elementi che sicuramente depongono a favore della tesi
del negozio solutorio con patto di riscatto (legittimo
in quanto consentito dall’art. 1500 c.c.) e non nel
negozio funzionale alla costituzione di una illecita
garanzia.

15

patto di riscatto o di retrovendita stipulata fra un

Assume, al riguardo, valore decisivo il riferimento,
nella sentenza di appello, alla clausola per la quale
l’alienante Augustea autorizzava la società acquirente
alla vendita degli immobili (a conferma, seconlp il
giudice di appello dell’immediatezza dell’effetto

dell’obbligo dell’alienante (immediatamente dopo
ribadito dall’Augustea) di prestare il proprio
consenso per rinuncia al diritto di riscatto sugli
immobili compravenduti nella pendenza del termine per
esercitarlo.
Questo decisivo rilievo della Corte di Appello non è
stato censurato nel ricorso.
Il richiamato accordo rende evidente come, nella
previsione contrattuale, il riscatto fosse considerato
come una semplice possibilità concessa al debitore,
suscettibile di essere vanificata nel caso in cui
l’acquirente avesse ritenuto di vendere il compendio
immobiliare prima della scadenza del termine per
l’esercizio del riscatto.
La Corte di appello giustamente ha ritenuto sussistente
la

causa solvendi

del negozio, in quanto le parti

avevano inteso definitivamente regolare, ai fini della
sua estinzione una posizione debitoria comunque già

16

traslativo), autorizzazione correlata all’assunzione

scaduta e la funzione solutoria non era dunque
trasformata in una causa di garanzia solo per il
riconoscimento della possibilità di riscatto.
In

questo

caso

la

facoltà,

riconosciuta

all’acquirente, di vendere anche nella pendenza del

dalla sentenza di appello a pagina 16) rendeva la
funzione solutoria del negozio assolutamente prevalente
nella comune intenzione delle parti e non condizionata
in modo vincolante al mancato pagamento del debito in
un prefissato termine, posto che, come detto il
compendio immobiliare, trasferito non già al creditore
(il Sacchetta) ma ad un terzo (la società Paola
Immobiliare s.r.1.), avrebbe potuto essere da questa
rivenduto, secondo gli accordi presi, anche
immediatamente.
Da nessuno degli elementi di fatto considerati e
valorizzati dalla Corte di Appello e sicuramente
rilevanti, emerge che l’effetto traslativo fosse
collegato ad una contestuale erogazione di denaro a
titolo di mutuo o all’inadempimento del debito in
funzione quasi sanzionatoria (v. pag. 14 della sentenza
e la susseguente motivazione coerente con il
presupposto in diritto che individua gli elementi

17

termine per esercitare il riscatto (come si apprende

rivelatori della funzione di garanzia); in definitiva
il debitore ha liberamente scelto di vendere il suo
compendio immobiliare per estinguere un debito già
sorto.
Infine, è irrilevante la circostanza che il prezzo

fissato per la vendita, perchè tale evenienza
considerata espressamente dall’art. 1500 c.c. che, nel
disciplinare la legittima vendita con patto di
riscatto, al comma secondo stabilisce, come già
correttamente rilevato dal giudice di appello, che il
patto è nullo solo per l’eccedenza; la parziale nullità
della clausola non rende certamente invalida la vendita
che comunque ha estinto immediatamente il debito
scaduto al momento della vendita.
Il quesito di diritto non è pertinente rispetto alla
ratio decidendi

sintetizzata alla pagina 15 della

sentenza, secondo la quale l’obbligazione restitutoria
era già maturata alla data della vendita (28/1/1993)
per essere scaduto in data 31/12/1992 il termine
fissato a favore della società debitrice o per essere
immediatamente esigibili le somme pagate dal terzo ad
estinzione delle obbligazioni scaturenti dai mutui
ipotecari assunti dalla stessa debitrice, unitamente

18

fissato per il riscatto fosse superiore a quello

all’ulteriore ratio e, quindi, la funzione solutoria
era collegata al debito già scaduto rispetto al quale,
secondo quanto emerge dalla sentenza non era prevista
proroga alcuna.
5. In conclusione il ricorso deve essere rigettato con

pagamento delle spese di questo giudizio di cassazione
liquidate come in dispositivo.
Il curatore del fallimento Augustea si è limitato a
partecipare all’udienza pubblica di discussione solo a
seguito di ordine di integrazione del contraddittorio,
senza depositare memoria e facendo tardivamente proprie
le richieste della soccombente Augustea, e pertanto non
v’è ragione di provvedere ad una condanna alle spese né
in suo favore né in suo danno.
P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibile il ricorso di Francesco
Mauro e Paola Zanchini, rigetta il ricorso della
società Augustea Immobiliare s.r.l. e condanna Mauro e
Paola Zanchini e la società Augustea Immobiliare s.r.l.
in solido tra loro a pagare alla società Paola
Immobiliare e a Gildo Sacchetta, in solido tra loro, le
spese di questo giudizio di cassazione che liquida

19

la condanna dei ricorrenti, in quanto soccombenti, al

nella complessiva somma euro 15.000,00 per compensi
oltre euro 200,00 per esborsi.

Così deciso in Roma, il 26/9/2013.

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