Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25369 del 12/12/2016

Cassazione civile sez. lav., 12/12/2016, (ud. 04/10/2016, dep. 12/12/2016), n.25369

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. BOGHETICH Elena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19576-2011 proposto da:

REGIONE LAZIO C.F. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BELSIANA 71,

presso lo studio dell’avvocato MARIO OCCHIPINTI, che la rappresenta

e difende, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

B.M.A. C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

Roma, VIALE CARSO 23, presso lo studio dell’avvocato MARIA ROSARIA

DAMIZIA, che la rappresenta e difende, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 8731/2009 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 03/08/2010 R.G.N. 9412/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

04/10/2016 dal Consigliere Dott. BOGHETICH ELENA;

udito l’Avvocato OCCHIPINTI MARIO;

udito l’Avvocato DAMIZIA MARIA GRAZIA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MASTROBERARDINO PAOLA che ha concluso per l’accoglimento del secondo

motivo del ricorso, assorbimento del primo.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza depositata il 3.8.2010 la Corte d’appello di Roma, in riforma della sentenza n. 18072/2006 del Tribunale della stessa sede, accoglieva la domanda di B.M.A., dipendente della Regione Lazio, volta all’accertamento del diritto all’attribuzione della categoria D, posizione economica D1 per scorrimento nella graduatoria pubblicata all’esito del concorso interno indetto con Delib. n. 2849 del 1998, con conseguente disapplicazione del bando di concorso emanato con determinazione n. 2942 del 2003 per la copertura di ulteriori 100 posti. La Corte territoriale ha richiamato la facoltà della pubblica amministrazione di attingere, per scorrimento, da graduatorie efficaci, in ossequio a principi di economicità ed efficienza, ha rilevato che il bando di concorso a cui aveva partecipato la B. prevedeva che “i posti di concorso saranno incrementati da quelli resisi disponibili a seguito dell’espletamento della procedura concorsuale per la copertura dei posti della qualifica dirigenziale di cui alla L.R. n. 11 del 1997, art. 65, nonchè da quelli resisi disponibili a seguito dell’espletamento della procedura concorsuale di cui alla L.R. 11 febbraio 1998, n. 6, art. 2, comma 3” e che i posti sottratti allo scorrimento (e messi nuovamente a concorso) non potevano ritenersi di nuova istituzione a seguito dell’accordo sindacale del 4.11.2003 che aveva effettuato una mera ricognizione delle vacanze di organico prodottesi a seguito di collocamenti a riposo e reinquadramento di molti dipendenti in categorie superiori.

Per la cassazione della sentenza ricorre la Regione Lazio affidandosi a due motivi. La B. resiste con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 – Con il primo motivo la Regione ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 91, (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) nella parte in cui la sentenza impugnata ha rinvenuto un obbligo, della pubblica amministrazione, di utilizzare le graduatorie valide ed efficaci, dovendo salvaguardarsi, in realtà, la facoltà discrezionale dell’ente di ricorrere agli strumenti più opportuni per la copertura di posti e considerato che, nel caso di specie, la Regione aveva dapprima assunto i vincitori del concorso (73 posti), poi (nel marzo 2003) aveva operato lo scorrimento (sino al posto 199) e, solamente nel novembre 2003 (a seguito dell’accordo sindacale 4.11.2003, che ha modificato la pianta organica), aveva proceduto a bandire un nuovo concorso per la copertura di ulteriori 100 posti nella categoria D.

2. Con il secondo motivo la Regione deduce vizio di motivazione (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) avendo, la Corte territoriale, errato nel ritenere che i nuovi posti messi a concorso non potessero ritenersi di nuova istituzione, essendo – in realtà – frutto dell’accordo sindacale 4.11.2003 in base al quale le parti sociali, a completamento delle procedure che hanno modificato l’organico regionale (concorsi interni e reinquadramento) hanno concordato di riservare il 30% dei posti disponibili in pianta organica in ciascuna categoria alle progressioni verticali da effettuarsi mediante prove selettive di tipo attitudinale.

3. Il primo motivo del ricorso merita accoglimento.

La giurisprudenza di questa Corte è consolidata nell’affermare che, ove la domanda di riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di una nuova procedura concorsuale, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4 (fra le più recenti, in tal senso, Cass. S.U. n. 10404/2013).

E’ stato precisato anche, in fattispecie non dissimili da quella oggetto di causa, che il giudicato interno sulla questione processuale relativa alla devoluzione della controversia alla giurisdizione ordinaria, non incide in alcun modo sulle altre norme, processuali e sostanziali, applicabili in ragione della natura della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, sicchè, nel caso in cui quest’ultima sia qualificabile come interesse legittimo, operano i limiti posti al controllo del giudice ordinario sugli atti amministrativi dalla L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 5, all. E, confermati, nella materia del lavoro pubblico, dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1 e resta esclusa la possibilità di disporre l’annullamento o la modifica degli atti di esercizio del potere che si assumono non conformi a legge, la cui rimozione farebbe assumere alla situazione giuridica azionata la consistenza di diritto soggettivo (Cass. n. 5588/2009 e, negli stessi termini, quanto alla qualificazione giuridica della situazione giuridica soggettiva, Cass. 7.10.2015 n. 20079).

Nel caso di specie la ricorrente, pur agendo per il riconoscimento del suo diritto alla assunzione in forza dello “scorrimento” della graduatoria, lo ha prospettato come consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione del nuovo concorso, e, quindi, sostanzialmente ha chiesto tutela nei confronti dell’esercizio del potere amministrativo, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, non di diritto soggettivo.

In altri termini l’atto di indizione del nuovo concorso non viene in considerazione quale presupposto della gestione del rapporto giuridico, bensì quale oggetto diretto e immediato della pretesa, posto che la situazione di diritto soggettivo potrebbe scaturire soltanto dalla sua previa rimozione, non consentita in questa sede.

Ne discende, pertanto, la infondatezza della pretesa.

4. La disamina del secondo motivo è assorbita dall’accoglimento del primo motivo.

5. In conclusione, va accolto il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo; la sentenza impugnata deve essere cassata; non essendo necessari ulteriori accertamenti, la causa va decisa nel merito ex art. 384 c.p.c., comma 2, con il rigetto della domanda introduttiva del giudizio. Il diverso esito dei giudizi di merito consiglia la compensazione delle spese dell’intero processo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta l’originaria domanda della ricorrente e compensa le spese dell’intero processo.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 4 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 12 dicembre 2016