Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 25335 del 25/10/2017

Cassazione civile, sez. I, 25/10/2017, (ud. 11/07/2017, dep.25/10/2017),  n. 25335

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente –

Dott. GENOVESE Francesco A. – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 12598/2013 proposto da:

P.L., C.M., elettivamente domiciliati in

Roma, Via degli Scipioni n. 110, presso lo studio dell’avvocato

D’Ippolito Nicola, rappresentati e difesi dall’avvocato Greco

Fernando, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

Banca Monte dei Paschi Siena s.p.a., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via

Boezio n. 6, presso lo studio dell’avvocato Luconi Massimo, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato Corsi Francesco,

giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1445/2012 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE,

depositata il 10/11/2012;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

11/07/2017 dal Cons. Dott. FALABELLA MASSIMO.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – P.L. e C.M. evocavano in giudizio Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. deducendo che, su consiglio di essa, avevano acquistato obbligazioni (OMISSIS) e (OMISSIS) per il complessivo controvalore di Lire 250.000.000 e, successivamente, venduto le medesime per acquistare obbligazioni argentine per Lire 245.000.000. Assumevano che la banca aveva prospettato loro che questi ultimi titoli non presentavano alcun rischio. Rilevavano, poi, che dalla lettura di un estratto conto essi istanti avevano appreso di essersi resi acquirenti di ulteriori obbligazioni della Repubblica Argentina per Lire 80.000.000. Deducevano che l’ordine di acquisto relativo a questi ultimi titoli era nullo e che la banca aveva violato sia del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, comma 1, lett. a), b) e d) (t.u.f.), sia gli artt. 28 e 29 del reg. Consob n. 11522 del 1998.

Il Tribunale rigettava le domande attrici aventi ad oggetto sia la declaratoria di nullità dell’acquisto dei titoli per Lire 80.000.000, cui accedeva la richiesta di condanna della banca alla restituzione della somma, sia l’accertamento della violazione, da parte dell’istituto di credito, delle regole di condotta in tema di intermediazione finanziaria, sia il risarcimento del danno: risarcimento domandato con riferimento all’operazione relativa all’acquisto di obbligazioni argentine per Lire 245.000.000, ma pure con riguardo all’operazione implicante l’addebito di Lire 80.000.000, e ciò in via alternativa rispetto alla richiesta statuizione restitutoria.

2. – Il successivo gravame proposto dagli investitori era deciso dalla Corte di appello di Firenze con sentenza del 10 novembre 2012: con tale pronuncia l’impugnazione era respinta.

3. – Ne è seguito il ricorso per cassazione di P. e C., il quale consta di cinque motivi illustrati da memoria. Resiste con controricorso la Banca Monte dei Paschi di Siena.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Col primo motivo è lamentata la violazione del combinato disposto dell’art. 23 t.u.f., artt. 30 e 60 reg. Consob n. 11522/1998 e dell’art. 1 delle norme relative alla negoziazione, sottoscrizione, collocamento raccolta di ordini di acquisto e vendita mobiliare; la violazione di quest’ultima disposizione è denunciata unitamente a quella dell’art. 1352 c.c.. La censura investe il rigetto della domanda di declaratoria di nullità dell’ordine di acquisto delle obbligazioni (OMISSIS) per Lire 80.000.000 del 15 febbraio 2001: domanda formulata in considerazione del fatto che il detto ordine risultava privo di sottoscrizione da parte del funzionario della banca e degli attori e non era stato, comunque, redatto in forma scritta. Rilevano i ricorrenti che la Corte di merito aveva sottolineato che la forma prevista dal contratto per gli ordini di investimento era quella scritta o quella telefonica; il giudice distrettuale aveva poi rigettato la domanda di accertamento della nullità affermando che un ordine invalido potesse essere comunque ratificato e che, in particolare, la ratifica aveva avuto luogo, stante la mancata contestazione dell’ordine dopo che i ricorrenti avevano ricevuto le contabili e gli estratti conto. Rilevano gli istanti che dall’art. 23 t.u.f. doveva ricavarsi il principio per il quale le prescrizioni formali stabilite dalla normativa primaria e da quella di matrice regolamentare della Consob (in particolare: artt. 30 e 60 reg. Consob n. 11522/1998) erano imposte a pena di nullità in favore dell’investitore; assumono, altresì, che aveva errato la Corte territoriale nel ritenere che l’inosservanza della forma convenuta dalle parti con riguardo ai singoli ordini di investimento non implicasse l’invalidità degli stessi. Aggiunge, infine, che risultava inconferente il rinvio all’istituto della ratifica dell’operazione che non fosse stata posta in essere nella forma prescritta convenzionalmente. Infatti la ritenuta acquiescenza del cliente rispetto all’investimento non redatto nella predetta forma era inidonea a convalidare o sanare il vizio formale dell’atto.

1.1. – Il motivo è fondato.

La Corte di appello, dopo aver escluso che l’obbligo della forma scritta (previsto dall’art. 23, comma 1, t.u.f.) si estendesse ai singoli negozi di investimento, ha ritenuto che un obbligo in tal senso fosse contemplato nel contratto quadro. Tale affermazione è per la verità contestata dalla controricorrente (pagg. 23 s. del controricorso), ma sul punto, in mancanza di impugnazione, è caduto il giudicato interno.

Lo stesso giudice distrettuale ha poi individuato una “sicura e consapevole ratifica (possibile in riferimento al principio dispositivo che presidia l’art. 1352 c.c.) circa l’invalidità originaria dell’ordine”. Ha così valorizzato la mancata contestazione dell’avvenuta esecuzione dell’istruzione impartita nel periodo successivo a quello in cui i ricorrenti avevano ricevuto le contabili e gli estratti conto; ha inoltre conferito rilievo al fatto che l’operazione aveva iniziato a generare periodici flussi di denaro, tempestivamente comunicati per iscritto agli investitori, senza che questi ultimi avessero sollevato obiezioni al riguardo.

Da tali evenienze la Corte di merito ha tratto la conclusione che la prima contestazione risultante dagli atti, documentata da una missiva del 28 ottobre 2004, risultava “successiva a una sicura e consapevole ratifica (possibile in riferimento al principio dispositivo che presidia l’art. 1352 c.c.) circa l’invalidità originaria dell’ordine in oggetto”.

L’invalidità originaria di un contratto non è però suscettibile di essere sanata attraverso una ratifica: atto, quest’ultimo che, propriamente, è operante nell’ipotesi di contratto concluso dal falso rappresentante, e cioè in fattispecie che nulla a che vedere con quella oggetto di esame.

Nè le condotte (omissive) prese in considerazione dalla Corte di appello possono rilevare ai fini della sanatoria del contratto nullo, giacchè – come è ben noto – questo non può essere oggetto di convalida (art. 1423 c.c.). Le ipotesi di convalida del negozio nullo (in cui, cioè, il negozio acquista efficacia per effetto di un atto confermativo) sono eccezionali e tassativamente previste dalla legge (es.: artt. 590,799 c.c.), sicchè è escluso che detta sanatoria possa prodursi attraverso la prolungata acquiescenza degli investitori rispetto agli effetti determinati dell’acquisto dei titoli posto in essere dall’intermediario in esecuzione del negozio nullo per difetto di forma.

E’ da osservare, al riguardo, che la nullità di cui qui si dibatte non è riconducibile alla nullità di protezione di cui all’art. 23 t.u.f.: essa è prevista dall’art. 1352 c.c., ed è riconducibile alla regolamentazione di carattere generale, contenuta negli artt. 1418 c.c. e segg.. Come evidenziato di recente da questa Corte, ove la forma scritta dei singoli ordini di acquisto sia prevista dal contratto quadro, la forma assolve alla finalità di assicurare una maggiore ponderazione, da parte dell’investitore, di garantire all’operatore la serietà di quell’ordine e di permettergli una più agevole prova della richiesta ricevuta (Cass. 2 agosto 2016, n. 16053): una finalità dunque diversa rispetto a quella cui è preordinata lo speciale obbligo di forma scritta posto dall’art. 23 cit., il quale è presidiato da una nullità “di protezione”, che può essere fatta valere solo dal cliente. Ora, la nullità determinata dall’inosservanza della forma convenzionale è deducibile da entrambe le parti (Cass. 2 agosto 2016, n. 16053 cit.) ed è rilevabile d’ufficio dal giudice (Cass. 9 febbraio 1980, n. 909): ciò spiega come con riferimento ad essa non possano prospettarsi i dubbi, circa l’operatività del divieto di convalida, che sono stati invece talora sollevati con riferimento alle nullità speciali di protezione (si è infatti opinato, in dottrina, che, ove si configurino nullità siffatte, il contraente “debole”, unico legittimato a far valere la nullità del contratto, potrebbe rinunciare alla tutela accordatagli dalla legge e porre in essere un atto confermativo del negozio invalido).

In conclusione, dunque, ha errato la Corte di appello nel ritenere che, in presenza di una nullità determinata dal difetto della forma convenzionale, potesse operare una convalida del negozio invalidamente concluso.

2. – Il secondo mezzo censura la sentenza impugnata per violazione dell’art. 21 t.u.f. e dell’art. 28, comma 2, reg. Consob n. 11522/1998, in combinato disposto con gli artt. 1453,1455,1458 e 1463 c.c.. Viene impugnata la statuizione della Corte territoriale con cui era stata rigettata la domanda, che si assume restitutoria, avente ad oggetto gli importi investiti: statuizione resa sul presupposto che l’investitore che agisce per il risarcimento del danno ha l’onere di provare, anche in via presuntiva, il nesso causale tra l’allegato inadempimento e il pregiudizio subito. Sostengono i ricorrenti che la domanda, per come formulata, era diretta alla risoluzione contrattuale e che una volta accertata la ricorrenza delle condizioni per una pronuncia in tal senso, il giudice del merito avrebbe dovuto operare il ripristino della situazione antecedente, senza necessità di effettuare indagini circa il nesso causale tra l’inadempimento e il danno.

2.1. – La censura è inammissibile.

I ricorrenti non fanno valere con il motivo un vizio processuale, come quello di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato (art. 112 c.p.c.) o quello relativo al “tantum devolutum quantum appellatum” (art. 345 c.p.c.), ma pongono solo una questione interpretativa, con riferimento alla domanda attrice: questione che è, per sua natura, devoluta al giudice del merito (Cass. 27 ottobre 2015, n. 21874; Cass. 5 febbraio 2014, n. 2630; Cass. 18 maggio 2012, n. 7932). Nè la deduzione del vizio processuale potrebbe desumersi dal contesto del motivo. Non è certo indispensabile che il ricorrente, denunciando un error in procedendo, faccia esplicita menzione della ravvisabilità della fattispecie di cui al n. 4 dell’art. 360 c.p.c.: è tuttavia necessario che il motivo rechi univoco riferimento alla nullità del procedimento o della decisione determinata dal vizio lamentato (cfr. Cass. Sez. U. 24 luglio 2013, n. 17931, in tema di non corretta deduzione del vizio di omessa pronuncia); ciò che nel caso in esame è assente.

3. – Il terzo motivo censura la sentenza impugnata per violazione dell’art. 21 t.u.f. e art. 28, comma 2, reg. Consob n. 11522/1998, oltre che per falsa applicazione dell’art. 2697 c.c.. In particolare, viene lamentato che la detta pronuncia abbia affermato che ai fini della tutela risarcitoria invocata la parte danneggiata dovesse dimostrare che, anche se adeguatamente informata, non avrebbe proceduto all’investimento. Di contro, il giudice, una volta accertata la violazione dell’art. 28, comma 2, reg. Consob n. 11522/1998, avrebbe dovuto accogliere le domande degli investitori, posto che l’intermediario aveva l’obbligo di astenersi in ogni caso dal consigliare l’investimento ed era quindi tenuto a non dare corso al medesimo.

3.1. – Col quarto motivo vengono dedotte: violazione dell’art. 61 c.p.c., con riferimento alla mancata ammissione della richiesta consulenza tecnica al fine di accertare la pretesa avvenuta informazione ai clienti circa l’investimento dell’il febbraio 2000 in titoli (OMISSIS) ed in obbligazioni brasiliane e la pretesa affinità esistente tra queste ultime e le obbligazioni argentine, nonchè l’adeguatezza dell’investimento nei bond argentini; violazione dell’art. 21 t.u.f. e dell’art. 29 reg. Consob n. 11522/1998. Premettono gli istanti che l’indagine controfattuale della Corte di merito era stata svolta dando rilievo decisivo all’articolazione degli investimenti effettuati dai ricorrenti, cioè al fatto che questi ultimi fossero passati da operazioni più sicure ad acquisti meno conservativi, nonostante fossero stati resi edotti dell’alto rischio connaturato a questo secondo tipo di investimenti. Nondimeno, il giudice distrettuale aveva omesso di prendere in considerazione specifiche circostanze, oggetto di discussione tra le parti: l’impossibilità di accostare le tipologie di prodotti finanziari brasiliani ed argentini e il fatto che gli investitori non erano stati informati del profilo di rischio che presentavano le obbligazioni (OMISSIS) e (OMISSIS). I ricorrenti richiamano, quindi, la richiesta di nomina del consulente tecnico da loro formulata sia in primo grado che in appello: consulente al quale avrebbe dovuto essere demandato l’accertamento circa la situazione patrimoniale di essi istanti, circa gli investimenti effettuati dai medesimi nel corso del rapporto e circa la percentuale di patrimonio impiegata dagli stessi ricorrenti in obbligazioni (OMISSIS). Osservano inoltre che la ritenuta, ma insussistente, loro consapevolezza della rischiosità delle precedenti operazioni aveva indotto la Corte di merito ad affermare che l’investimento in contestazione fosse adeguato. Tuttavia, un tale giudizio risultava essere contrastante con il dettato dell’art. 29 reg. Consob n. 11522/1998 giacchè non era stata svolta alcuna indagine nel rispetto dei criteri fissati dalla stessa norma (la quale imponeva di vagliare l’adeguatezza per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione delle operazioni poste in atto).

3.2. – Col quinto mezzo di censura è lamentata violazione e falsa applicazione dell’art. 23 t.u.f. e degli artt. 2727 e 2729 c.c.. Si sostiene che ai fini del giudizio controfattuale debbano essere valorizzati parametri informativi idonei a ricostruire il profilo dell’investitore, e dunque la determinazione che egli avrebbe assunto in caso di una informazione completa. In tal senso il giudice del merito dovrebbe attribuire primario rilievo alle prove documentali e ai mezzi di valutazione tecnica delle stesse. In ogni caso il suddetto giudizio ipotetico non potrebbe non fondarsi su presunzioni gravi, precise e concordanti. Era quindi censurabile la sentenza impugnata laddove aveva mancato di attribuire rilievo ad alcuni elementi significativi: l’ipotetica condotta dell’investitore nel caso avesse ricevuto una puntuale informazione, i consolidati obiettivi di investimento, la dimensione dell’operazione contestata. La stessa Corte di merito avrebbe dovuto del resto informare il giudizio di adeguatezza del prodotto al profilo del cliente. Non poteva essere poi condiviso l’iter logico seguito dal giudice di appello nella parte in cui aveva ammesso quale presunzione una sola operazione di investimento ritenuta più rischiosa rispetto alle precedenti, omettendo di considerare che nel caso di specie gli investitori avevano deciso di indirizzarsi verso acquisti esenti da rischi.

3.3. – I tre motivi che si sono sopra riassunti possono trattarsi congiuntamente, in quanto investono questioni connesse, e non meritano accoglimento.

3.4. – La Corte di appello, dopo aver riconosciuto che l’intermediario aveva mancato di fornire una conveniente informazione sulle operazioni di investimento oggetto di causa, ha evidenziato che all’inadempimento non conseguiva l’accoglimento della domanda risarcitoria e nella sostanza ha escluso si dovesse ritenere che gli investitori, ove pure adeguatamente informati, si sarebbero astenuti dall’effettuare le operazioni per cui è causa, così da scongiurare il danno poi prodottosi. Ha sottolineato, in sintesi, che gli appellanti avevano in precedenza abbandonato prodotti che si iscrivevano in una strategia di tipo conservativo, privilegiando titoli speculativi (obbligazioni brasiliane, che avevano un rating peggiore di quelle argentine, e obbligazioni (OMISSIS), prive di rating), pur essendo avvertiti dell’alto rischio connaturato a questi ultimi prodotti finanziari.

Mette conto anzitutto di precisare che, guardando a quanto sostenuto dai ricorrenti nel terzo motivo, non sono tanto in gioco le modalità con cui l’onere probatorio relativo al nesso causale possa essere assolto, quanto la necessità stessa di un accertamento al riguardo.

Ciò detto, l’assunto dei ricorrenti, secondo cui risulterebbe irrilevante, nella fattispecie, il giudizio ipotetico formulato dalla Corte di merito, si scontra con il dato per cui il riparto dell’onere probatorio nelle azioni di responsabilità per danni subiti dall’investitore – in cui deve accertarsi se l’intermediario abbia diligentemente adempiuto alle obbligazioni scaturenti dal contratto di negoziazione – impone innanzitutto all’investitore stesso di allegare l’inadempimento delle citate obbligazioni da parte dell’intermediario, nonchè di fornire la prova del danno e del nesso di causalità fra questo e l’inadempimento, anche sulla base di presunzioni, mentre l’intermediario deve provare l’avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico, allegate come inadempiute dalla controparte, e, sotto il profilo soggettivo, di avere agito con la specifica diligenza richiesta (Cass. 19 gennaio 2016, n. 810; Cass. 17 febbraio 2009, n. 3773).

Per quanto in particolare concerne il nesso di causalità, deve considerarsi che ove venga in questione una responsabilità per omissione, il giudice, nel valutare la c.d. causalità omissiva, dovrà verificare che l’evento non si sarebbe verificato se l’agente (nella specie: l’intermediario) avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli, con esclusione di fattori alternativi, ed il relativo accertamento deve essere condotto attraverso l’enunciato controfattuale, ponendo al posto dell’omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la condotta doverosa avrebbe evitato il danno lamentato dal danneggiato (Cass. 14 febbraio 2012, n. 2085; Cass. 19 novembre 2004, n. 21894; per l’applicazione del principio in tema di intermediazione finanziaria: Cass. 17 agosto 2016, n. 17138, non massimata e Cass. 19 agosto 2016, n. 17194, pure non massimata, secondo cui nella presente materia è dunque necessario verificare, in base a un giudizio necessariamente probabilistico condotto sul modello della c.d. prognosi postuma, se l’investitore, una volta adeguatamente informato, avrebbe desistito dall’investimento rivelatosi poi pregiudizievole).

I casi in cui il giudizio contraffattuale non trova fondamento applicativo sono quelli in cui si dibatte della violazione, da parte dell’intermediario, di un obbligo di astensione. In tali ipotesi si sostiene, infatti, che la causalità può considerarsi in re ipsa, dal momento che il danno non si produce se il prestatore dei servizi di investimento si astiene dal comportamento che gli è vietato e l’operazione non ha quindi luogo. Così, nella vigenza della L. n. 1 del 1991, art. 6, lett. g), che faceva espresso ed assoluto divieto all’intermediario di dar corso all’operazione in presenza di una situazione di conflitto di interessi non rivelata al cliente o, comunque, in difetto di autorizzazione espressa del cliente medesimo, le Sezioni Unite di questa Corte ebbero ad affermare che ove fossero poste in essere operazioni in cui l’intermediario versasse in situazione di asserito conflitto di interessi, dovesse attribuirsi rilievo, per individuare l’esistenza di un danno risarcibile ed il nesso causale tra detto danno e l’illegittimo comportamento imputabile all’intermediario, “alle sole conseguenze della mancata astensione dell’intermediario medesimo dal compiere un’operazione non consentita nelle condizioni di cui alla citata disposizione e non già alle conseguenze derivanti dalle modalità con cui l’operazione era stata in concreto realizzata o avrebbe potuto esserlo ipoteticamente da altro intermediario” (Cass. Sez. U. 19 dicembre 2007, n. 26724).

Ora, dei veri e propri obblighi di astensione sono contemplati anche dal reg. Consob n. 11522/1998. Così, proprio in tema di conflitto di interessi, è stabilito (art. 27) che gli intermediari autorizzati non possano effettuare operazioni con o per conto della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo, dalla prestazione congiunta di più servizi, o da altri rapporti di affari propri o di società del gruppo, a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto (o, in caso di operazione conclusa telefonicamente, con comunicazione registrata su nastro magnetico o su altro supporto equivalente) l’investitore sulla natura e l’estensione del loro interesse nell’operazione e l’investitore non abbia poi acconsentito espressamente, e con le medesime modalità, all’effettuazione dell’operazione. Lo stesso regolamento prevede, altresì, che gli intermediari autorizzati debbano astenersi dal dare corso ad operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione e che, allorquando ricevano disposizioni relative ad una operazione inadeguata, informino il cliente di tale circostanza, oltre che delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione e possano, poi, dar corso a siffatta operazione solo sulla base di un ordine impartito per iscritto o, in caso di disposizione data telefonicamente, sulla base di un ordine registrato (art. 29).

Il fatto che l’intermediario, in base a puntuali prescrizioni, abbia l’obbligo di astenersi si spiega agevolmente: il legislatore suppone, infatti, che, in presenza di determinate condizioni, il pregiudizio sofferto dall’investitore sia da correlare proprio alla condotta contraria all’obbligo di astensione dell’intermediario. Così, il divieto di dar corso a un’operazione inadeguata dipende dalla presunzione di pericolo che accompagna una tale operazione: presunzione che, una volta prodottosi il danno, giustifica l’individuazione di una relazione causale particolarmente attendibile tra quest’ultimo e la condotta vietata (o, che è lo stesso, tra il danno stesso e l’inosservanza dell’obbligo di astensione).

Ciò posto, l’assunto di parte ricorrente, sviluppato all’interno del terzo motivo, secondo cui dovrebbe ipotizzarsi una causalità in re ipsa anche nel caso di violazione degli obblighi informativi di cui all’art. 28, comma 2, del cit. reg. Consob (il quale dunque conterrebbe, secondo detta ricostruzione, analogo obbligo di astensione) non può essere condivisa.

Mette conto anzitutto di rilevare che la soluzione proposta è priva di un preciso riscontro in dottrina come in giurisprudenza. In particolare, i giudici di merito risultano aver fatto applicazione del principio della causalità in re ipsa non già con riferimento al caso dell’inadempimento agli obblighi informativi di cui al cit. art. 28, comma 2, quanto, piuttosto, nelle diverse ipotesi di violazione dell’obbligo dell’intermediario di astenersi da operazioni inadeguate o connotate da un conflitto di interessi. Si trova infatti di frequente affermato, nelle sentenze edite, che non è necessario procedere alla verifica del nesso causale tra violazione delle regole di condotta e danno quando si sia in presenza di una operazione per l’appunto non adeguata, di cui non sia stata operata, da parte dell’intermediario, la prescritta segnalazione. E analoga applicazione della regola si rinviene nell’ipotesi del conflitto di interessi: fattispecie di cui si sono del resto già occupate, nel senso che si è sopra precisato, le Sezioni Unite di questa Corte. Parte ricorrente pare correlare l’inadempimento dell’obbligo informativo di natura attiva alla valutazione di inadeguatezza dell’investimento: ma è proprio il raffronto tra la fattispecie dell’esecuzione dell’ordine di investimento inadeguato, disciplinata dall’art. 29 reg. Consob n. 11522/1998, e quella dell’inadempimento dell’obbligo di informare circa la natura, i rischi e le implicazioni della specifica operazione o del servizio a persuadere del fatto che le due ipotesi non siano, ai fini che qui interessano, sovrapponibili.

Vero è, infatti, che l’art. 28 reg. Consob n. 11522/1998, al comma 2, condiziona l’effettuazione delle operazioni finanziarie all’adempimento dell’obbligo di informazione attiva (c.d. know the security rule). Ci si può chiedere, nondimeno, se la disposizione voglia configurare un obbligo di astensione, quale quello posto dal successivo art. 29, o se non intenda, piuttosto, semplicemente rimarcare che l’investimento debba essere preceduto dall’adempimento dell’obbligo informativo di cui trattasi (per modo che la norma esaurisca il proprio contenuto precettivo sul piano della previsione di una regola di condotta da osservarsi inderogabilmente prima del compimento, da parte dell’intermediario, dell’operazione finanziaria o del servizio di gestione).

Quest’ultima opzione, a ben vedere, deve preferirsi.

Occorre considerare che sul piano causale una informazione insufficiente non è equiparabile a un’operazione inadeguata. La violazione di un obbligo informativo, per quanto possa assumere rilievo eziologico nel giudizio di danno, non autorizza a ritenere che la perdita economica dipenda proprio dall’inadempimento del detto obbligo; basti pensare al caso in cui l’investitore sia persona con alta propensione a operazioni speculative: in tale evenienza sarà ragionevole supporre che l’interessato, benchè informato della rischiosità del prodotto finanziario che intende acquistare, avrebbe deciso comunque di procedere all’investimento. Diversamente è a dirsi per il caso in cui l’intermediario dia corso a un’operazione non adeguata: in quest’ultima ipotesi, infatti, è la stessa connotazione che assume in concreto l’investimento a dar ragione di come il pregiudizio patrimoniale discenda dalla condotta dell’intermediario che vi abbia dato esecuzione senza rendere edotto l’investitore delle ragioni che, in concreto, lo sconsigliavano.

Se si considerano in questa particolare prospettiva le due fattispecie dell’inosservanza degli obblighi di informazione attiva (art. 28, comma 2) e della violazione delle specifiche prescrizioni dettate per l’eventualità di operazioni inadeguate (art. 29), può credersi che il regolamento Consob non abbia inteso accomunare le stesse nell’obbligo di astensione. Può ritenersi, cioè, che il divieto per l’intermediario di contrattare trovi ragione nella presenza, nella seconda ipotesi – non anche nella prima – di una situazione di pericolo particolarmente qualificata, tipizzata dalla obiettiva inadeguatezza dell’operazione.

Quel che rileva, nella materia che qui interessa, ai fini dell’individuazione dell’obbligo di astensione, pare in altri termini essere la valorizzazione, nella disciplina positiva, di situazioni astratte di pericolo, qualificate da una particolare gravità, in presenza delle quali il rischio del danno è talmente pregnante da aver indotto il legislatore a vietare l’operazione da cui esso scaturirebbe. Un tale rischio si configura quando è l’operazione in sè (non il fatto che l’investitore possa non esserne adeguatamente informato) ad essere potenzialmente produttiva del danno.

Se tale è la ratio che sottende l’obbligo assoluto di astensione, ben si comprende che esso ricorra ove venga in questione la fattispecie dell’inadeguatezza dell’investimento e quella del conflitto di interessi (in cui l’intermediario è addirittura portatore di interessi non compatibili con quelli dell’investitore per conto del quale dovrebbe agire), non anche nel caso in cui le informazioni sull’operazione o sul servizio fornite dall’intermediario risultino essere insufficienti (giacchè, come si è detto, tale circostanza, ancorchè espressione di inadempimento, non autorizza, in termini generali, una eguale prognosi circa il verificarsi del pregiudizio economico – non inerendo all’operazione in sè e per sè considerata, ma all’ambito di conoscenza che di essa abbia l’investitore – e non consente dunque di ritenere che la norma abbia inteso delineare, come nelle altre due fattispecie, un vero e proprio divieto di agire).

Rammentato che l’obbligo di astensione rileva nel senso di escludere l’accertamento del nesso causale – che, in presenza di tale obbligo, dovrà considerarsi in re ipsa -, può allora osservarsi che mentre nell’ipotesi dell’intermediario che dia esecuzione a un’operazione inadeguata o in conflitto di interessi deve semplicemente prendersi atto che il pregiudizio patrimoniale non si sarebbe determinato ove quel soggetto si fosse conformato all’obbligo di astensione cui era tenuto, nel differente caso di inosservanza dell’obbligo informativo, in cui manca un divieto di agire, nel senso sopra specificato, l’esistenza del nesso causale andrà accertata in concreto. Nella prima ipotesi infatti, non è astrattamente ipotizzabile una causalità alternativa ipotetica, in quanto l’intermediario ha il dovere giuridico di astenersi dal porre in atto l’operazione vietata; nella seconda, in cui un tale dovere non è operante, la possibilità, da parte dell’investitore, di dar corso all’operazione è al contrario configurabile e non può pertanto escludersi che il detto soggetto avrebbe deciso di dar corso all’investimento una volta che fosse stato correttamente informato del suo preciso contenuto e dei rischi ad esso connaturati.

3.5. – Tanto chiarito, sfugge al sindacato di legittimità l’apprezzamento, compiuto dal giudice del merito, quanto alla sussistenza del nesso causale tra il fatto illecito e l’evento dannoso (Cass. 9 novembre 2005, n. 21684; Cass. 10 maggio 2005, n. 9754). Del resto, l’art. 360 c.p.c., n. 5, nella versione odierna, non consente di censurare, col ricorso per cassazione, l’erroneo apprezzamento delle risultanze probatorie (Cass. 10 giugno 2016, n. 11892).

Non colgono inoltre nel segno le deduzioni critiche formulate con riferimento al ragionamento presuntivo, le quali finiscono per colpire l’ambito di discrezionalità che il giudice del merito sempre conserva nel governo della prova indiziaria. Infatti, con riferimento alle presunzioni non occorre che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, ma è sufficiente che il fatto da provare sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile, secondo un criterio di normalità (per tutte: Cass. 31 ottobre 2011, n. 22656; Cass. 30 novembre 2005, n. 26081). E’ risaputo, inoltre, che il convincimento del giudice sulla verità di un fatto possa basarsi anche su una presunzione, eventualmente in contrasto con altre prove acquisite, se ritenuta di tale precisione e gravità da rendere inattendibili gli altri elementi di giudizio ad esso contrari, alla sola condizione che fornisca del convincimento così attinto una giustificazione adeguata e logicamente non contraddittoria (Cass. 31 ottobre 2011, n. 22656; Cass. 18 aprile 2007, n. 9245).

Nè può sostenersi che la sentenza impugnata sia viziata per l’omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti. Non costituisce un fatto, integrando piuttosto un giudizio su elementi di fatto – come tale riservato alla Corte di merito – il rapporto di omogeneità o di eterogeneità che potesse stabilirsi tra i diversi prodotti finanziari (le obbligazioni argentine e quelle brasiliane); è peraltro da osservare come il giudice distrettuale abbia posto a confronto i titoli ed è ovviamente da escludere che spetti alla Corte regolatrice esprimersi sulla congruità delle valutazioni espresse al riguardo. Rappresenta invece un fatto l’informativa (o meglio: l’asserita mancata informativa) del profilo di rischio delle obbligazioni (OMISSIS) e (OMISSIS): ma è da negare che la Corte di appello abbia trascurato detta evenienza (e, cioè, che il giudice distrettuale non abbia verificato se l’informativa fosse stata fornita); infatti la Corte del gravame ha dato puntualmente atto, in motivazione, della circostanza per cui i ricorrenti erano “stati avvisati dell’alto rischio di quest’ultime obbligazioni”; oltretutto, sono gli stessi istanti a precisare, nel ricorso (pag. 34), che nei documenti relativi agli acquisti dei nominati prodotto finanziari figurava la locuzione: “siamo stati informati dell’alto rischio dell’operazione”. Dopo di che, è appena il caso di ricordare che spetta, in via esclusiva, al giudice del merito il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di controllarne l’attendibilità e la concludenza e di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad essi sottesi, dando così liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge (Cass. 4 novembre 2013 n. 24679; Cass. 16 novembre 2011, n. 27197; Cass. 6 aprile 2011, n. 7921; Cass. 21 settembre 2006, n. 20455; Cass. 4 aprile 2006, n. 7846; Cass. 89 settembre 2004, n. 18134; Cass. 7 febbraio 2004, n. 2357).

La censura svolta dagli istanti con riferimento all’adeguatezza dell’operazione non risulta poi ammissibile, in quanto investe un accertamento di fatto devoluto al giudice del merito. La Corte di appello ha d’altronde dato atto che gli investitori si erano rifiutati di fornire informazioni circa la loro situazione finanziaria, la loro propensione al rischio e i loro obiettivi di investimento (pag. 8 della sentenza impugnata) e ha correttamente rilevato che l’intermediario si era “determinato secondo i dati in suo possesso”, attribuendo così rilievo alla pregressa operatività degli odierni istanti: soluzione, questa, che appare conforme al principio, affermato da questa Corte, secondo cui ove l’investitore si sia rifiutato di offrire all’intermediario le indicate informazioni, l’intermediario stesso deve comunque compiere la valutazione di adeguatezza, in base ai principi generali di correttezza e trasparenza, tenendo conto di tutte le notizie nella sua disponibilità (Cass. 16 marzo 2016, n. 5250; Cass. 19 ottobre 2012, n. 18039).

4. – In conclusione, va accolto il primo motivo, dichiarato inammissibile il secondo e rigettati i restanti. La sentenza è cassata e la causa va rinviata alla Corte di Firenze, in altra composizione, anche per le spese.

PQM

La Corte:

accoglie il primo motivo, dichiara inammissibile il secondo e rigetta i restanti; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla Corte di appello di Firenze, in altra composizione, anche per le spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 11 luglio 2017.

Depositato in Cancelleria il 25 ottobre 2017